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  • 网络技术条件下的合同法问题研究——《合同法评论》(2004年第1辑)(总第1辑)

    唐义虎 已阅14928次

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    一、数据电文——合同形式的嬗变
    合同的形式有口头形式、书面形式和行为推定形式
    等。随着计算机及网络技术的出现,产生了新的合同形
    式——EDI、电子邮件等形式。这种数据电文形式有新
    的特点:(1)虚拟性:EDI、电子邮件等数据电文形式
    的文件是由数字信号来记录信息的,其内容是以字节来
    表示的。这些字节在没有与数据处理系统及硬件、软件
    相结合时是无法显示的。(2)不稳定性:电子文件中的
    数字信息容易被修改、丢失与毁坏。 (3)容易复制:
    EDI、电子邮件等电子文件是以比特进行记录与接收
    的,因而拷贝起来就十分方便。
    上述数据电文形式的新特点引发了一系列法律问
    题,如合法性问题、通讯安全问题。对解决通讯安全问
    题的法律措施就是电子签名与认证。而解决合法性问题
    的办法有如下几种:
    一是在通讯协议中由当事人约定将数据电文视同
    “书面”。这种办法比较麻烦,不利于交易迅捷,因为当
    事人要就数据电文的效力进行约定,并且当事人约定具
    有相对性,只约束作出约定的当事人,不具有普遍效
    力,所以这种办法具有不稳定性,不利于交易安全。
    二是在立法上对“书面”作扩大解释,将数据电文
    纳入书面形式的范畴。我国《合同法》第11条规定:
    书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电
    传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表
    现所载内容的形式。
    。 三是另立类型,将数据电文作为独立的意思表示的形式。如联合国贸法
    会1996年《蜒商务示范法》(以下简称《示范法》)即其适例。《示范法》
    第6条通过“功能等价”的方法,注重于信息可以复制和阅读这一基本功
    能,规定只要数据电文所含信息可以调取以备日后查阅,就算满足了形式方
    面的要求。第7、8条进一步通过签名及原件“功能等价”的方法确立了数
    据电文作为一种独立合同形式的地位,解决了法律对特定合同有书面要求而
    当事人却采取电子形式时的问题。
    本来,签名概念是与纸张的使用密切相联的。在某些国家,货物买卖合
    同如果超过一定金额,必须经过“签名”才能生效执行。①根据票据法的规
    定,票据的签发、转让、承兑均须签名。当然,有时签名出于传统习惯,而
    不是法律强制要求的。在网络环境下,要满足法律规定的签名要求,就必须
    有相应的替代办法,电子签名也就应运而生了,并且在网络环境下电子签名
    的必要性和重要性更加突出,因为通过网络进行交易时可能遇到更加突出的
    安全隐患:信息的截获、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等。
    电子认证就是认证机构向电子商务中的交易各方提供身份确认、电子文
    件的真实性与完整性的确认等服务的活动。其目的是减少交易风险,保障交
    易安全,具体表现在两个方面:一是防范交易当事人以外的人故意入侵,并
    防止欺诈;二是在交易当事人之间防止抵赖、否认或误解,以便在当事人之
    间预防纠纷。电子认证是对电子商务的一种组织上的保障,它不仅需要一定
    标准,还需要具有中立性、独立性的法人组织与之配套。
    二、传承与创新:网络合同成立的有关问题
    (一)网络时代的要约与承诺
    1.要约、承诺的收讫确认
    通过网络订立合同的时候,要约、承诺等意思表示可能会由于技术或黑
    客攻击等原因而延误或丢失,因此为了保证数据电文传送的可靠性,很多信
    息系统都设置了收讫确认功能。为此,《示范法》第14条明确规定:发端人
    和收件人可以就是否使用功能性的收讫确认作出约定;如作了此种约定,那
    么,发端人收到收件人的收讫确认,即可推定有关数据电文已由收件人收
    到;但这种推断并不含有该数据电文与所收电文相符的意思;如所收到的收
    讫确认指出有关数据电文符合商定的或在适用标准中规定的技术要求时,即
    可推定这些要求业已满足。但是,第14条并不涉及因发出一份收讫确认通
    知而可能产生的法律后果,只不过确认收到数据电文这一事实。例如,某一
    发端人在发出的数据电文中提出要约,并要求发回收讫通知,那么,收讫确
    认通知只不过证明该要约已经被收到。究竟发回收讫通知是否等于接受要
    约,不由《示范法》解决,而由合同法解决。①
    2.要约的撤回与撤销
    通过网络发出的要约能否撤回?无论用对话方式,还是用非对话方式作
    出要约,如果计算机出现故障或有其他原因,要约没有立即到达对方,要约
    人发出撤回通知,而要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人,此时
    要约即可撤回。但随着频宽增加,网上通信变得瞬间可至,网络安全技术越
    来越先进,要约撤回的可能性就越来越小了。
    电子要约是否可撤销?在EDI交易中,要约、承诺按照事先设计好的
    程序作出,一方计算机发出要约,对方的计算机收到要约后用既定的程序进
    行判断、选择、再行承诺,全功能的EDI交易完全自动化,没有人的介入。
    因此,EDI交易中,要约的撤销非常困难。但是,在理论上要约的撤销仍然
    是可行的。例如,在要约人发出一项要约的指令以后,尽管该指令已经进入
    到对方的系统,但对方的计算机因为出现故障或其他原因没有自动作出应
    答,在此情况下,要约人完全可以撤销其要约。②通过电子邮件或网上即时
    系统发出要约,理论上也都可以撤销要约,只要撤销通知于受要约人承诺通
    知发出以前到达受要约人;而要约撤销通知达到与承诺通知发出的时间先后
    可以依服务器上的记录为准,只要计算机系统安全技术有保障。
    3.网上要约应当给予受要约人充分的机会考虑接受或拒绝要约
    受要约人点击网页上的按键,输入密码或下载资料,或者使用先进的声
    控技术对计算机发出指令,可否被视为适当的承诺?有学者认为,如果系要
    约要求以此方式为承诺,而且这种行为比单纯的沉默慎重许多,自然可视为
    一种适当的承诺方式。③人们担心,网站运行人很可能会故意利用这一简单
    的承诺方式,诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。
    对此,尽管现行法中可以找到一些有效的救济方法,例如,在各国立法
    中几乎都能找到以欺诈或重大误解为理由而要求撤销合同或认定合同无效的
    规定;又如,在英美法中当事人可以以自己并无订约意愿,仅是随意浏览网
    页为由,主张合同不成立。①但这些救济方法都是事后的消极的方法,不利
    于交易安全,不利于保护浏览者利益。所以,法律应该明确规定网站运行人
    的提示或告知义务,即在其网站上加入了一个法律性告知的页面,告知浏览
    者,对该网站的任何使用行为将构成对网页所列条款的承诺,以便给予受要
    约人充分的机会考虑接受或拒绝要约。
    4.承诺的撤回与撤销
    电子承诺可以撤回吗?有学者认为电子信息一瞬间即可完成,不存在电
    子承诺的撤回问题。我们不赞同这一观点。电子信息在现实生活中仍然存在
    迟延到达和中途丢失的可能性,既然如此,就有电子承诺撤回存在的可能性
    和必要性。至于如何判断哪一则信息在先,哪一则信息在后则是技术问题,
    比如服务器上有所记录,如果作为第三方的认证系统比较成熟时,认证系统
    中也有电子记录可供查阅。②
    承诺生效,合同就成立;承诺的撤销,本质上就是合同的撤销。因此,
    撤销承诺将可能构成违约。当然,依法成立的合同,不是都不能撤销。例
    如,我国《合同法》第54条规定,因重大误解订立的合同,在订立合同时
    显失公平的合同以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背
    真实意思的情况下订立的合同,可以由受损害方请求法院或仲裁机构变更或
    者撤销。
    当事人在网页上点击确认图标而订立合同时,可能会因各种原因而发生
    错误,也可能因为其过程十分短暂而未对合同条款进行仔细地思考,因此承
    诺人的意思表示可能不真实。而消费者以重大误解为由撤销合同,只能通过
    法院或仲裁机构行使撤销权,这不仅手续烦琐,而且费用较大。所以,在此
    情况下,应该给客户一个期限考虑是否最终决定成交。但这种做法会使经营
    者承担风险,因为经营者在点击成交后将要从事一些履约的准备。所以,应
    当适当衡量双方利益,一方面,应允许消费者依法撤销承诺;另一方面,严
    格限定这种撤销权存在的期限。这种规定在网络时代对于保护消费者权益及
    促进电子商务健康、快速发展,意义尤其重大。
    (二)网络合同成立的时间与地点
    1.发出和收到数据电文的时间和地点
    电子通信技术的使用使得难以确定收到信息的时间和地点。为此,《示
    范法》第15条规定:除非发端人与收件人另有协议,一项数据电文的发出
    时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信
    息系统的时间为准;除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按
    下述办法确定:(1)如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:①以
    数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;②如数据电文发给了收件
    人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的
    时间为收到时间;(2)如收件人并未指定某一信息系统,则以数据电文进入
    收件人的任一信息系统的时间为收到时间。
    当事人各方的营业地标准,比信息系统的所在地标准更加客观,更具有
    稳定性的,并且以“营业地”作为发出或收到地,可以使合同等行为与行为
    地有实质的联系,便于合同的履行及法院的管辖。因此,《示范法》第15条
    同时规定:除非发端人与收件人另有协议,数据电文就以发端人设有营业地
    的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就
    本款的目的而言:(1)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础
    交易具有最密切关系的营业地为准;如果并无任何基础交易,则以其主要的
    营业地为准;(2)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。
    这里提到的“基础交易”既指实有的,也指预期的基础交易。该款使用“营
    业地”、“主要营业地”和“惯常居地”这些用语是为了与《联合国国际货物
    买卖合同公约》第10条相一致。①
    我国《合同法》第16条第2款规定了数据电文形式要约到达的时间,
    该法第26条第2款规定:采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间
    适用本法第16条第2款的规定。这两款的规定与《示范法》第15条规定基
    本一致,但《示范法》第15条体现了对当事人约定的尊重,它规定“除非
    发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下达办法确定”;同时它
    璇:“如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,
    则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间”。我国《合同法》对两种
    情况均无规定。
    2.网络合同成立的时间与地点
    合同成立的时间应以承诺生效时间为准,这是合同法的一般规则。而承
    诺生效时间的认定,则要看是采发信主义还是到达主义。我国采到达主义。
    网络合同的成立时间应以通过网络作出承诺的到达时间为准,而承诺到达的
    时间适用1999年合同法第26条第2款、第16条第2款的规定。
    我国《合同法》第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采
    用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主
    营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。本条规定与《示范法》第15
    条规定基本一致,但有一点不同,就是《示范法》第15条第(4)款规定了
    “除非发端人与收件人另有协议”,体现了对合同自由原则的尊重,我国合同
    法无此规定。我国合同法应进一步完善,以适应高科技及电子商务的蓬勃发
    展。
    三、网络条件-F合同效力的有关问题
    (一)当事人审查机会的给予及提请注意、予以说明义务的普遍确立
    通过网络订立合同时,很多合同条款没有被完整地记录在合同的电子文
    本中,而是在电子文本中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容,是否
    属于合同的有效组成部分,对于电子商务具有重大影响。为此,联合国贸法
    会1996年的《示范法》在1998年的修订中增加了一条:“信息并不仅仅因
    为没有被包括在数据电文之中,就被剥夺了在数据电文中本来具有的法律后
    果、有效性或可强制执行性。”①这是对网络合同“超文本性”的承认。
    但是,这又产生一个问题:作为合同内容的条款不是全部同时显示时,
    对方当事人在阅读这些条款时可能不会注意到一些重要条款的存在,或者根
    本不知道如何去查找这些条款。对方当事人也不大可能在网上停留太多的时
    间去阅读甚为冗长、字体细小的文字,更何况有时文字艰涩,难解其意。
    因此,合同法应当具体地规定:通过网络订立合同(无论是否为格式合
    同)时,应就合同条款提请对方注意、并应对方要求予以说明,并且明确规
    定具体方式及其法律后果(如果未提请对方注意,则这些条款并没有纳入到
    合同之中)。
    (二)电子错误:消费者享有抗辩权的新理由
    学者们所说的“电子错误”一般来自1999年美国《统一计算机信息交
    易法》,该法第214条第(a)款规定:“电子错误”指如没有提供检测并纠-
    正或避免错误的合理方法,消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子信
    息中的错误。这里的“信息处理系统”指的应是交易的另一方当事人所提供
    的交易平台,而非电脑终端用户自己的信息处理系统。
    上述电子错误中的消费者在自动交易中依法享有抗辩权,即消费者在下
    述条件具备时享有不受错误信息约束的权利:第一个条件,在获知该错误
    时,立即将错误通知另一方;并且立即使所有的信息拷贝交付给另一方,或
    按照从另一方收取的合理指示,将所有的信息拷贝交付给第三人,或销毁所
    有的信息拷贝。第二个条件:未曾使用该信息,没有从该信息中获得任何利
    益,也未曾使信息可为第三方获得。
    电子错误中消费者抗辩权制度与所谓的“电子代理人”制度有关,它解
    决了在自动化交易中意思表示不真实的一部分问题,它与因重大误解设立法
    律行为时的撤销权制度不同,前一制度操作简便,后一制度行使不便(需通
    过法院或仲裁机构行使变更或撤销的权利),并且在电子交易中证明“重大
    误解”的难度较大。为了在迅速、高效的电子交易中同时实现公平的价值,
    给予消费者充分的保护,我国应该适当借鉴美国法中的上述制度。
    (三)电-7-~制条款
    电子控制,指目的在于限制对信息的违约或违法使用的程序、代码、装
    置或类似的电子或物理措施。①UCITA 605(b)规定了电子控制权行使的
    条件:下列情况下有权对信息的使用进行限制的一方可以在信息或信息的拷
    贝中加入一个自动限制措施并使用该限制措施:(1)协议中有条款授权这种
    限制措施的使用;(2)限制措施阻止的是与协议不一致的使用;(3)限制措
    施阻止在规定的合同期限到期后或一定次的使用之后的使用;或限制措施阻
    止在合同终止以后,而不是规定的合同期限或一定次数的使用之后的使用,
    且许可方在阻止进一步使用之前向被许可方发出了合理的通知。
    同时,UCITA对此做了进一步的限制:其一,该法第605(c)款规
    定:本条并不及授权积极地阻止或使被许可方不能访问其自己或第三方而非
    许可方的信息的自动限制措施,只要此种信息为被许可方或第三方所占有,
    并且无需使用许可方的信息或信息权即可访问。其二,该法第605(f)款
    规定:本条并不授权在发生违约行为或因违约而撤销合同之时使用自动限制
    措施以获得救济。可见,美国法上的电子控制权行使的条件还是很严格的。
    在数据产品极易复制、知识产权侵权行为极为猖獗的网络时代,电子控
    制是保护科技创新、保护知识产权的一种重要的权利手段,另一方面,电子
    控制又容易为许可方所滥用,所以,我国宜借鉴美国法规定,一方面承认电
    子控制的合法性,另一方面严格规定电子控制行使的条件,并且将其纳入当
    事人的合同条款中。如果当事人没有相应条款,则许可方不得采取电子控制
    措施。如果当事人电子控制条款违反了法律有关规定的,则该条款无效。
    四、网络环境下合同履行的有关问题
    (一)电子支付
    所谓电子支付,就是传统支付工具的电子化,它是电子商务实现其低成
    本、高效益目标的关键之一。它包括信用卡支付、电子支票支付、电子现金
    支付、电子资金划拨等。
    1.信用卡支付经历了一个由简单到复杂、由低级到高级的发展过程,
    先后出现了无安全措施的信用卡支付、通过第三人的信用卡支付、简单加密
    的信用卡支付、安全电子交易(SET)的信用卡支付等。
    2.电子支票支付。这是一种借鉴纸张支票的优点,利用数字传递将钱
    款从一个账户转移到另一个账户的电子付款形式。其支付过程如下:(1)消
    费者和商家订立合同并选择电子支票支付。(2)消费者通过网络向商家发出
    电子支票。(3)商家通过验证机构对消费者开出的电子支票进行验证,确认
    无误后将电子支票送交银行索付。(4)银行在商家索付时通过验证机构对消
    费者开出的电子支票进行验证,在确认无误后即可向商家兑付或进行转账。
    上述验证机构一方面鉴定电子支票真伪,另一方面同CA一样能够对商家和
    用户的身份和资信提供认证。①
    3.电子现金支付。电子现金是一种以电子形式存在的储值型支付工具,
    它包括两类,一类是币值存储在IC卡上,另一类是以数据文件的形式存储
    在计算机的硬盘上。电子现金支付的流程如下:(1)客户将现金或银行存款
    向电子现金发行机构兑换电子货币。(2)客户将电子现金转移给商家。(3)
    商家验证电子现金,验证正确则由商家组织发货或提供服务。(4)商家将收
    到的电子现金通过开户行兑换为账户存款。(5)发行机构经过验证后回收电
    子现金,同时将等价的货币转移到商家的银行账户。为防止电子现金重复使
    用,必须采用加密技术、签名技术。④
    电子支付带来了一场深刻的法律变革:要加强金融监管,防止电子货币
    过度发行,防止欺诈、洗钱等违法犯罪活动;为保障交易安全,电子签名、
    电子认证法必不可少;电子票据的出现,票据法对电子签名、电子认证的认
    可已是在所难免。还有:在信息社会,无论是否伴随IC卡、电子支票、纸
    质支票,电子资金划拨不可避免,必须制定电子资金划拨法。
    (二)电子资金划拨:电子支付的核心
    从法律角度来看,电子支付的核心就是电子资金划拨,它是通过纸质货
    币、纸质票据以外的电子方式进行的资金转移。
    电子资金划拨分为小额电子资金划拨(消费性电子资金划拨)和大额电
    子资金划拨(商业性电子资金划拨)。小额电子资金划拨包括通过销售点终
    端(POS)、自动柜员机(ATM)、家庭银行(Home Banking)等的划拨。②
    而著名的大额电子资金划拨系统有:美国的清算所银行间支付系统
    (CHIPS)、英国的清算所自动支付系统(CHAPS),以及用于大额跨国、银
    行间支付的环球银行同业金融电讯协会(SWIFT)等。③小额电子资金划拨
    的法律问题主要是安全、消费者权益等问题,为此,1978年美国的《电子
    资金划拨法》规定了错误分辨程序,规定了未授权资金划拨的责任承担,特
    别是规定了金融机构的信息披露义务等。④而大额电子资金划拨的法律问题
    主要是安全、风险划分、划拨完成的时间与后果等问题。
    1.支付命令:贷记划拨的核心概念
    1992年联合国贸法会通过了《国际贷记划拨示范法》,它规定的是包括
    各种形式的贷记划拨,包括电子资金贷记划拨。该《示范法》规定:贷记划
    拨指由发端人的支付命令开始,以将资金交由受益人支配为目的而进行的一
    系列业务行为。贷记划拨包括意图实施发端人的支付命令的发端人银行或任
    何中间银行签发的任何支付命令。以此种命令的支付生效为目的签发的支付
    命令视为另一贷记划拨的部分。该《示范法》同时规定:支付命令指发送人
    以任何形式向接受银行发出的,将固定的或可确定的货币金额交由受益人支
    配的无条件指令。
    贷记划拨可以以纸质工具传递,但特别适宜用电报、电传或类似的电子
    通讯方式传递。大多数电子划拨系统也的确采用贷记划拨方式。不论是家庭
    银行、销售点终端、联储电划系统(Fedwire)、清算所银行间支付系统
    (cHIPs)都采用贷记划拨方式。与贷记划拨相对应的是借记划拨。而所谓
    借记划拨,就是债权人向银行发出支付指令,以向债务人收款的划拨。支票
    是借记划拨的一种常用形式。借记划拨可以使债务人得到迟延付款的好
    处,①但是,贷记划拨比借记划拨更安全、更容易控制风险,因为贷记划拨
    由债务人发动,债务人开户银行很容易查证账户资金的可使用性、支付命令
    的真实性,而在借记划拨中,查证账户资金的可使用性、支付命令的真实性
    的方法较为麻烦。②
    2.银行违约的风险划分
    (1)受益人银行违约的风险划分。法国、瑞士等认为受益人银行具有双
    重身分,它既是受益人的代理人,又是发端方或发端方银行的代理人,发端
    方对受益人的债直到受益人账户被受益人银行贷记时才消灭,因此,受益人
    银行违约的风险由发端方承担,但违约的受益人银行将被发端方追诉。④而
    根据美国《统一商法典》第4 A编以及《国际贷记划拨示范法》规定,当受
    益人银行接受了支付命令以后,划拨已经完成,受益人银行对受益人负有支
    付的债务,而发端人对于受益人的基础债务已得到清偿。因此,受益人银行
    接受支付指令以后,由受益人银行引起的迟延或遗失的风险由受益人承担。
    (2)受益人银行以外的银行违约时的风险划分。在发端方和受益人之
    间,受益人银行以外的银行(发端方银行或中介银行)违约所造成的损失的
    风险通常由发端方承担。根据美国《统一商法典》第4A编和联合国《国际
    贷记划拨示范法》的规定,发端人可以将受益人银行以外的银行所造成的贷
    记划拨失败的损失风险转移给发端方银行,除非是在发端人选择的中间银行
    破产时。这是因为法律规定了退款保证原则,即在资金划拨未能完成的情况
    下,该划拨行为所涉及的每一个指令发送方均有权得到相当于支付指令本金
    及其利息的退款。而发端方银行在退款给发端方以后可以向前追索至支付命
    令发给破产的中介银行的银行。与“退款保证”相反,在法国、瑞士等国,
    发端方的利益不构成银行的绝对义务。要索赔,发端方必须证明发端方银行
    或中介银行存在过失或违反职责诸如迟延划拨、删改了命令或选择了不合格
    的接受银行。①
    3.资金划拨的完成
    在联合国贸法会起草《国际贷记划拨示范法》时,法国、瑞士、芬兰和
    中国等国代表主张,资金处于受益人实际控制之下才算完成了资金划拨。另
    一种观点则主张,受益人银行为受益人利益接受了支付指令之时,资金划拨
    即算完成。鉴于第二种观点能使发端方银行免除对于受益人的进一步义务,
    这种规定容易为参与划拨的各方所接受,所以,后来《国际贷记划拨示范
    法》采纳了第二种观点。②
    划拨完成有什么样的法律后果?《国际贷记划拨示范》第19条规定:当
    贷记划拨完成时,受益人银行在其接受的支付命令的范围内对受益人负有债
    务。这是第一个法律后果。该《示范法》还给该第19条作了注释:“委员会
    建议以下条款,供各国选择通过:如果贷记划拨的目的是为清偿发端人对受
    益人的债务,且该债务可通过向发端人指定的账户进行贷记划拨来清偿,那
    么当受益人银行接受支付命令时,该债务得到清偿,且清偿的程度同于通过
    以现金支付同样金额来清偿的程度。”这是对划拨完成的第二个法律后果的
    处理。
    (三)计算机机信息合同履行的有关问题
    1.计算机信息的交付方式与地点
    作为合同标的物的计算机信息与有形财产的交付不尽相同,因为计算机
    信息可以以拷贝交付,并且可以通过网络交付。为此,美国UCITA第606
    (a)款规定:拷贝的交付必须在协议指定的地点进行。如没有此种指定,下
    列规则应当适用:(1)以有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业
    地,如其没有营业地则其住所地。但是双方在缔约之时知道拷贝位于其他某
    一地方,则该其他地方为交付地。(2)以电子方式交付拷贝的地点为许可方
    指定或使用的信息处理系统。(3)所有权凭证可以通过惯用的银行渠道交
    付。UCITA第606(b)款规定了计算机信息交付的附随义务:拷贝的交付
    要求交付方将一份符合要求的拷贝置于另一方处置之下并向另一方发出使其
    能够访问、控制或占有该拷贝的合理必要的通知。交付必须在合理的时间内
    进行,并且,如果需要,应当交付访问材料以及协议所要求的其他文件。接
    受交付的一方应准备好适于接受交付的设施。
    2.电子自助
    电子自助是许可方在因被许可方违约而使合同被撤销后依法享有的利用
    电子方式不经司法程序进行自我救济的权利。美国《统一计算机信息交易
    法》规定的电子自助权包括:(1)占有权——有权占有为被许可方所占有或
    控制的被许可信息的所有拷贝以及与信息有关的根据合同应由被许可人退还
    或交付给许可人的所有其他材料;(2)阻止权——有权阻止根据许可合同对
    被许可信息上的合同权利和信息权利的继续行使。
    美国UCITA法案规定的电子自助的行使条件、程序是很严格的。美国
    法规定的行使电子自助权的条件包括:(1)不影响和平;(2)没有造成人身
    伤害或对被许可信息以外的信息或财产造成重大损害的风险;(3)被许可方
    应单独明确地表示对授权使用电子自助条款的同意。
    即使符合上述条件,如果许可方有理由知道电子自助的使用将对公众健
    康或安全造成严重伤害,或给公共利益造成严重损害、严重影响与争议无关
    的第三人,那么,许可方仍不得实行电子自助。美国法律还规定:本州有管
    辖权的法院应及时考虑发布禁令的申请,并根据对UCITA Section 816(g)
    所列事项的考虑,在适当情况下可暂时或永久性地禁止许可方使用电子自
    助,而不论许可合同条款是否作此种授权,或禁止被许可方侵占或不当地使
    用计算机信息。
    我国曾出现过“电子自助”的案例:某电子计算机公司为保护其开发的
    软件,在软件中设置了某一保护程序,如果用户不经该公司授权擅自拷贝或
    使用盗版软件,该保护程序就会像“炸弹”一样炸毁未经授权使用的软件自
    身,同时还会破坏未经授权用户的操作系统的正常运行。该案在当时引起轩
    然大波,后来公安部计算机安全委员会明文禁止这种“电子自助”。①科技
    是双刃剑,既可以用来造福人类,也可能被人们滥用,甚至可能被用作犯罪
    工具。我们应充分利用法律的能动作用。使科技造福人类,防止其被用来破
    坏。笔者认为,虽然电子自助在网络技术条件下有保护计算机软件著作权的
    积极作用,但是,许可方除了电子自助以外,尚有很多其他的途径保护其利
    益,更何况电子自助容易为许可方滥用,而滥用的后果对被许可方可能是灾
    难性的,这对于被许可方而言是不公平的。即使是美国的UCITA允许采用
    电子自助,其条件也是极为严格,实践中难于判断是否遵循了法定条件,形
    同禁止。所以,笔者主张我国不能允许电子自助,公安部计算机安全委员会
    的上述禁令是正确的,它有利于被许可方,有利于公共安全。
    五、思考与建议——论我国合同法的进一步完善
    为迎接高新技术带来的网络化、信息化的挑战,为了应对正在发生的经
    济全球化,我们必须完善与此有关的合同法以及其他法律。
    1.《合同法》关于书面形式包括数据电文的规定不尽科学,数据电文形
    式有自己的独特的本质特征,应该将数据电文单独作为一种合同形式在《合
    同法》中予以规定。与此同时,还应该在“电子商务法”(或其他名称的相
    关法律)中规定数据电文的定义、法律承认、证据力、留存、传递、归属、
    发出、收到、收讫确认等制度,以全面具体地建立起数据电文的意思表示形
    式。
    2.明确规定通过网络订立合同的过程中要约的撤回与撤销、承诺的撤
    回与撤销,特别是为保护消费者利益,合同法应规定在一定期间内消费者有
    撤销承诺的权利。
    3.明确规定电子错误制度,以解决在自动化交易中意思表示不真实时
    保护消费者利益问题。规定电子错误制度适用于一切自动化交易,而不仅仅
    适用于计算机信息交易。
    4.合同法应当具体地规定:通过网络订立合同(无论是否为格式合同)
    时,应就合同条款提请对方注意、并应对方要求予以说明,并且明确规定具
    体方式及其法律后果(如果未提请对方注意,则这些条款并没有纳入到合同
    之中)。
    5.网络技术和电子商务产生了很多新的合同种类,如访问合同(aCCeSS
    contract)、大众市场许可(合同)(mass—market license)等等。访问合同指
    双方约定一方以电子方式访问另一方的一个信息处理系统或自该另一方的一
    个信息处理系统取得信息的合同,或有关此种访问的其他同类协议。①大众
    市场许可合同,也称一般零售授权合同,是指以广大消费者为交易对象的格
    式合同。①建议借鉴美国《统一计算机信息交易法》,设专章规定计算机信
    息合同的成立、效力、履行、违约责任等,特别是要规定通过网络交付信息
    资料、电子控制等规则。但是,为了公平及公共安全,应该禁止电子自助。
    6.为解决签名要求问题并为保障交易安全,应制定与合同订立、履行
    等有密切联系的电子签名认证法:采用技术中立原则,为未来技术发展预留
    法律空间,同时照顾目前电子商务实践,既规定折衷式电子签名,又要规定
    数字签名。在这部法律中,要规定认证机构的法人地位、中立性,规定认证
    机构的设立条件、与其他主体的关系、职能、责任等。
    7.与合同法有密切联系的电子支付是网络环境下合同履行的新方式,
    它涉及电子资金划拨问题:既有技术问题又有金融问题。这些问题都有待立
    法解决。
    8.我们应当看到在网络化、信息化、经济全球化过程中的当今世界,
    合同法有趋同态势,各国电子签名、电子认证、电子资金划拨等的立法有十
    分明显的相互借鉴与趋同的特点。因此,我们在完善合同法、制定相关的其
    他法律时应充分考虑、适当借鉴国际组织的示范法、别国先进立法。

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