物权行为的立法选择——《物权法判解研究与适用》书摘
作者 何志
研究物权法，不能不研究物权行为。笔者现将《物权法判解研究与适用》一书第一编“物权法总论”中第四章“物权变动”中的第二节“物权行为”摘录如下，也反映了本书的写作挺体例，共商榷。
第二节 物权行为
一、问题的提出
近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。1随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。有的人在争论我国民法是否承认（尤其是未来的物权立法应否承认）物权行为理论。2 有的人在研究物权行为的性质究竟是法律行为、事实行为，还是两者兼有。3还有的人在争论我国民法是否应当承认物权行为的独立性、无因性的问题。4
在研究物权行为之前，先看下列两则案例，并思考之：
案例一：抵押合同未登记 能否取得抵押权？
2003年3月3日，某银行与甲公司签订借款合同，由银行贷款给甲公司300万元。乙公司以其50亩土地使用权为甲公司作抵押担保，并与银行签订了抵押合同，双方还约定抵押合同签订后5日内办理完抵押登记手续。抵押合同签订后，乙公司拒绝办理抵押登记。此时，银行已将款项付给了甲公司。这时，银行能否取得抵押权？银行应当采取哪些措施来防范和化解该笔贷款风险？
案例二：买卖行为被撤销 受让人能否物权？
乙公司长期拖欠甲公司货款200万元，甲公司多次要求乙公司还款，乙公司称暂时无力归还。1999年10月5日，甲公司又向乙公司催要货款，乙公司提出正在想办法偿还甲公司债务。为此考虑将其临街办公楼卖给他人。该办公楼当时评估价为300万元。1999年10月25日，乙公司与丙公司以价款150万元达成办公楼买卖协议，并办理了办公楼产权转移登记手续。1999年11月20日，乙公司与丙公司又达成了租用办公楼协议，租期为3年，年租金30万元（正常价格年租金需70万元）。甲公司认为乙公司与丙公司的办公楼买卖行为是以逃避债务为目的，损害了自己的利益，遂与乙公司、丙公司多次协商未果。2000年2月16日，甲公司以乙公司为被告、丙公司为第三人，向某市人民法院提起诉讼，请求撤销乙公司与丙公司的买卖协议。该买卖协议当否撤销？丙公司取得的物权能否受法律保护？
根据上述案例，试问：
1.何谓物权行为？
2.何谓物权行为的独立性？
3.何谓物权行为的无因性？
4.我国物权法能否采纳物权行为的无因性和独立性？
二、物权行为
物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。5由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。6负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。如在案例二中，乙公司与丙公司的办公楼买卖协议，该买卖协议即为负担行为，而双方所办理的产权转移登记即为处分行为。
德国著名历史法学家萨维尼在1840年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则：
1.分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为(一般是债权法上的契约或者称为合同)，与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。
2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。
3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公众表示出来，进而决定该意思表示的法律效力，决定物权是否变动。7
萨维尼的物权行为理论问世以后，深受学者们的重视。时值《德国民法典》制定之际，该理论为《德国民法典》的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础，因此该理论被称为“德意志法系的特征”。为《德国民法典》所肯定的物权行为无因性原则也对其他国家的民法和理论产生了深远的影响。
三、物权行为的独立性
所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离且独立于债权行为之外。8债权契约仅能使当事人之间产生债权债务关系，而不能发生所有权转移的效果，只有通过物权行为，才能导致所有权的转移。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同，它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金所有权转移的效果，则当事人仍需达成移转所有权的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。9
承认物权行为独立性理论的学者，在简述物权行为与债权行为的关系时认为，物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系：一是物权行为与债权行为同时并存。例如在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能转移所有权。二是债权行为先于物权行为。例如在不特定物的买卖中债权行为仅能产生转移某项不特定物所有权的给付义务，必须嗣后为物权行为才能使某项不特定物的所有权发生实际的转移。三是仅有债权行为而无物权行为，例如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为。如抵押的设立、即时买卖、即时赠与等。10
四、物权行为的无因性
根据萨维尼抽象物权契约理论，承认了物权行为的独立性，就要进一步承认物权行为的无因性。原因本应构成法律行为的一部分，使法律行为有因化。但是，为了交易的安全，民法理论和立法经常将原因从特定的法律行为中抽离出去，使原因不成其为法律行为的内容，原因的欠缺或不存在，不影响法律行为的效力。物权行为往往是以债权行为为其原因的，将该原因从物权行为中抽离，不以债权行为的欠缺或不存在而影响物权行为的效力，这就是物权行为无因性原则。例如，在买卖关系中，出卖物交付后，买受人对于接受交付的出卖物即享有了所有权。即使买卖合同因意思表示瑕疵或违反法律而无效或被撤销，买受人的所有权丝毫不受影响。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定向买受人请求返还。可见，物权行为的无因性并不是说物权行为没有原因，而是指原因被从行为中抽出，不使其成为物权行为的内容。
对于物权行为无因性原则，经过学者们一个多世纪的争论，其优点和缺陷均已暴露无遗。依学者的一致见解，该原则的优点主要有以下几点：（1）可以使法律关系明晰，有助于法律的适用；（2）在一定程度上具有保障交易安全的作用。因物权行为不受债权行为的影响，债权行为无效或被撤销，第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保障交易安全。11而反对该原则的观点则认为：（1）该原则人为地割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理；（2）依该原则在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还，但不当得利的规定并不足以保护原所有权人的利益。12
五、我国物权法对物权行为理论应持的态度
我国现行民法及物权立法是否或应当采纳物权行为理论，对此存在两种对立的观点。一是我国民法不承认物权行为，13虽物权行为理论被德国立法和司法实务所采纳，但按照法律本土化的要求，并不符合我国的实际情况，我国物权立法不宜采纳这一理论。14另一种观点认为，我国民事立法与司法实践，均已不自觉的承认了物权行为，15一些学者竭力主张在物权法立法中承认物权行为的独立性和无因性。孙宪忠先生在他的《物权行为理论探源及其意义》一文中，论证了物权行为及其独立性和无因性的重大理论意义和现实意义后认为，“物权行为理论精确、细致、安全、公平的理论优越性，应当说更能满足我国市场经济体制对我国物权法和其他有关立法的要求。”他主张在大胆吸收德国民法和我国台湾民法在物权行为理论原则和制度方面的积极经验的基础上，制定我国物权法，“是一个更为明智的选择”。16
笔者认为，我国现行民法并不否认物权行为，但不承认物权行为的独立性和无因性。物权立法亦应当如此，即采纳物权行为的分离原则，把物权变动与其原因行为相区分。但是不应当承认物权行为的独立性和无因性。17这是因为：
1.以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物权的变动不能；也可能是物权的出让人“一物二卖”，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属
于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无
必要知道是否存在“一物二卖”的情形。所以，物权变动的合同和物
权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则，在德国
民法中被称为“区分原则”或者“分离原则”，其建立不但符合物权
为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分
清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行
之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国
现行不动产法也基本上遵守了这一原则。
从上文关于买卖关系的举例中可以清楚看出，由于以发生不动产
物权变动为目的的买卖合同与物权变动本身是两个法律事实，只在买
卖合同有效成立后，才发生合同的履行问题，亦即在合同生效之后才
发生标的物的交付和登记问题。未交付或未登记，其法律效果是不发
生物权变动，绝不能以未交付或未登记而否认买卖合同的效力。
因此，在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同
的效力。因合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担
违约责任。依不同情形，买受人可诉请法院判决强制实际履行，即强
制出卖人交付或办理登记，或判决出卖人承担违约责任，向买受人支
付损害赔偿金。
物权变动与其原因行为相区分的原则，既适用于不动产物权变
动，也适用于动产物权变动。18
2.不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开始比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则。《城市房地产管理法》第六十条、第六十一条规定，国有土地使用权的出让、及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产(指不动产以及航空器、船舶、车辆)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第七十六条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”这些关于不动产物权的设立或者移转行为必须登记、而且行为自登记时生效；动产物权的设立和移转必须交付占有、而且行为自占有时转移的规定，正是物权行为理论的表现。
3.我国司法解释实际上采纳了物权行为理论的分离原则。《民法通则若干问题意见》第八十五条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”这说明财产所有权的转移与否，并不决定双方协议的效力。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十二条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”该司法解释的法理基础就是原因行为与物权变动的区分原则。19《合同法解释》（一）第九条更明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
六、对案例一、案例二的评析
（一）对案例一的评析
在案例一中，乙公司与银行签订了抵押合同，若根据物权变动与其原因行为的区分原则，则该抵押合同为抵押权发生的原因行为，是债权合同，自双方当事人意思表示一致为成立要件。而抵押权的有效成立，则根据《担保法》第四十一条之规定，该抵押权自登记之日起生效。因此，银行尚不能取得抵押权。
在该案中，因银行还没有取得抵押权，为防范和化解此笔贷款风险，此时，银行可采取诉讼途径，请求人民法院判令乙公司补办抵押权登记；或者，银行要求甲公司另行提供担保，行使《合同法》第六十八条所规定的不安抗辩权。
（二）对案例二的评析
在案例二中，乙公司以明显不合理的低价将其办公楼转让给丙公司，致使甲公司的债权遭到损害，甲公司与乙公司和丙公司在办公楼转让法律关系无牵连，则甲公司应以何种手段保护自己的债权？甲公司应依据《合同法》第七十四条之规定，通过行使撤销权来实现其债权。若人民法院支持了甲公司的诉讼请求，则意味着丙公司丧失了因办公楼转让合同而取得的物权。
1.甲公司是否具备行使撤销权的要件。一是乙公司拖欠甲公司货款200万元，当为合法有效的债权，并以财产给付为内容，且在乙公司转让其财产的行为之前已有效存在。二是乙公司所转让给丙公司的办公楼，评估价为300万元，而仅以其150万元的低价转让给丙公司，然后又以低价租用所转让给丙公司的办公楼，乙公司在租赁期间可获得部分补偿。三是债务人乙公司低价转让办公楼的行为，导致了清偿资力的减少，给债权人甲公司造成了损害。四是乙公司与丙公司之间应当说具有恶意。丙公司应当在当时知道办公楼评估价300万元而以低价150万元购买，后乙公司又低价租赁，足以表明乙公司和丙公司均具有恶意行为，给债权人造成了损害。五是债权人甲公司行使撤销权应以债权额200万元为限，而在本案中，甲公司仅请求撤销乙公司的转让行为，并未请求对其债权清偿。六是甲公司得知乙公司其低价转让办公楼行为后，便于2000年2月16日提起诉讼，转让行为的发生与提起诉讼相距不到3个月，可谓在法定期间内行使撤销权。
因此说，甲公司具备行使撤销权之要件，其提起撤销权之诉讼，应得到人民法院的支持。
2.本案债权人甲公司为原告，债务人乙公司为被告，受让人丙公司为第三人，并应由被告乙公司所在地法院管辖。
3.甲公司行使撤销权的法律后果是，乙公司与丙公司的办公楼转让协议一经撤销，自始不生效力，丙公司应将办公楼返还给乙公司，乙公司应将所收价款返还给丙公司，乙公司应将办公楼作为清偿债务的财产，用于清偿甲公司的债务。且甲公司因提起诉讼的必要费用，如律师代理费、诉讼费用等均由乙公司负担。
1其中影响比较大的论文有，梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期；孙宪忠：《物权行为探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期；王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期；赵勇山：《论物权行为》，《现代法学》1998年第4期；李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，《法律科学》1998年第4期。
2参见，梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期；蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，《法学》1997年第10期；李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，《法律科学》1998年第4期；杨垠红：《我国物权立法不宜采用物权行为理论》，《引进与咨询》2001年第2期。李保甫：《我国物权立法应否采纳物权行为理论》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第1期；刘兴旺：《我国物权立法应采纳物权行为制度》，《重庆师院学报哲社版》1999年第1期。
3参见，李庆海：《论物权行为的“二象性”》，《法律科学》1999年第1期；毛玮、刘蕾菁：《物权行为理论质疑》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第3期。
4参见金星：《浅析物权行为无因性理论的几个问题》，《沈阳师范学院学报》（社会科学版）2001年3月；何宗泽：《论物权行为无因性理论与善意取得制度》，《安徽广博电视大学学报》2000年第1期；程宗璋：《关于物权行为的无因性原则的探讨》，《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2000年第4期；彭诚信：《公示公信力与物权行为无因性的比较研究》，《吉林大学社会科学学报》2000年第3期；宫邦友：《物权行为无因性理论与第三人的利益保护》；邓兴广、奚玮、刘远征：《物权行为独立性之探析》，《河北法学》1999年第4期。
5 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第18页。
6 参见王泽鉴：《民法物权》（通则.所有权），中国政法大学出版社2001年版，第79－80页。
7 详见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第134－137页。
8 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1998年版，第70页。
9 申政武：《论现代物权法的原则》，载《法学》1992年第7期。
10 参见张龙文：《民法物权实务研究》，（台湾）汉林出版社1977年版，第4页。
11 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第264－265页。
12 王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，载《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版，第359页。
13 参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》，1989年第6期。
14 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第155页。
15 参见《城市房地产管理法》第六十－六十一条，《土地管理法》第十条，《城市私有房屋管理条例》第六条。
16 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第154页。
17 《瑞士民法典》第656条规定：“取得土地所有权，须主张不动产登记簿登记。”其第657条规定：“转移(土地)所有权的契约，不经公证，无约束力。”该法典第963条规定：“不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成。该所有人对该不动产须有处分权。”第974条还规定：“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”
18 梁慧星：《物权法建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第112－113页。
19 李国光、奚晓明等著：最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第233页。同时该书还认为：根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，抵押合同为债权合同，属于合同法的范畴。抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为，自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。参见该书第232－233页。
