雾里看花,感触本质
——《普通法的本质》书摘
我们法律中的很大一部分基于权威性文件，如宪法和制定法。普通法系由法院所确立的那部分法律。在一些法律领域，如侵权法与合同法领域，普通法居于主导地位，在公司法这样的领域，普通法绝对是至关重要的。但是，我们尚未清楚的是，在确立普通法规则的过程中，法院使用（或应当使用）怎样的规则。在这本浅显易懂、论证缜密的著作中，迈尔文·艾森伯格阐释了一整套这样的规则。
在阐明决定普通法建立的制度原则时，开始之际我们有必要区分与普通法判决有关的两种命题：规则命题（doctrinal propositions）和社会命题(social propositions)。我用“规则命题”一词指那种意味着国家法律规则，一般可以从用来表述法律规则的文本性法律渊源中找到或容易从其中推导得出的命题。此种规则渊源最明显的一类由通常被认为对作出判决的法院具有约束力的官方文件构成——主要是所谓的基本法律渊源，如成文法和作出判决的法院的判例。此种规则渊源的第二类由被认为对判决中的法院无拘束力的官方文件组成，如其他裁判权主体的判例。第三类渊源是法律职业共同体成员和法学学生进行分析所得的文件。他们复现司法推理过程并将他们的分析在讨论会上发表。这些分析，如论文和法律评论，在惯例上被认为是辅助性法律渊源。
我用“社会命题”一词指规则命题之外的全部其它命题，如道德、政策和经验的命题。
现代许多关于法律和判决的分析在很大程度上都可以根据它们对规则命题和社会命题之间的相互作用的处理，以及如果被用来制定法律规则的话社会命题必须满足的标准加以界定。
普通法审判的制度性原则根源于法院的社会职能。像其他复杂的公共机构一样，法院同时履行着数种职能，但其中两项职能是首要的。
第一项职能是解决纠纷。复杂的社会特别需要一个机构能对纠纷予以最终解决。这些纠纷源自基于因现行社会标准的适用、意义和引申而产生的权利主张。在我们的社会里，这样的机构就是法院。因此，解决此类纠纷也就成为我们法院的中心职能。
……
法院的第二项重要职能是充实法律规则。我们的社会需要大量的法律规则，以便于行为人籍此生活、计划和调处纠纷。立法机构无法充分地满足这样的需要。立法机构生成法律规则的能力是受到限制的，而其中大部分的能力都被配置于制定跟政府事务有关的法律规则，比如经费、税收和行政管理；制定被认为法院能力范围之外的规则，比如界定犯罪；制定最好是由官僚机器来执行的规则，比如对受管制的产业设定税率的原则。此外，我们的立法机构在某种意义上并没有人员可以让它们行使全面立法职能以管制私人部门的行为。最后，在很多领域里司法规则的灵活形式比立法规则的规范形式更可取，所以社会要求法院发挥作用充实规制社会行为的法律规则的供给。当然不是把制定规则看作一项完全自立的职能，而是在将法院解决纠纷职能作为法院专有职能的前提下，对法院创造规则的职能给予更多的重视。
在这一章我将研究四项基本的原则，这些原则支配着法院确立或变更法律的方法，我把这些原则称作客观性原则、支持原则、可重复性原则和回应性原则。这些原则源于法院的社会职能，同时也要考虑到了本身就反映了这些社会职能的结构与公正性。如果是涉及普通法的法律推理的话（见第四章），这些基本原则和作为原则基础的职能、结构、公正性的考虑为决定社会命题必须满足的标准提供了基础。和普通法应该满足的标准（见第五章）一起，这些基本原理为支配普通法法律推理基本模式的更为特殊的制度性原则提供了基础。
私人自治政策是指将道德上错误的行为作为承担法律责任的基础会导致对私人领域社会行为的不恰当的官方介入的话，那么就不要这样做。例如，尽管一般的规则是合同可以强制执行，但婚姻关系的存续过程中行为的责任分配却是例外。这一例外就以私人自治政策为基础。同样，为被合理依赖的赠与承诺不可强制执行的规定部分地依赖于这样的命题：将赠与关系留给私人间的信任和信用去解决更为可取。
遵循先例也是法院发挥其提供法律规则之职能的基础。一个先例被认为是法律主要是因为根据遵循先例的原则它是有约束力的。因此遵循先例使得依据法律作出的计划更为可靠，使在法律基础上进行的私人纠纷解决更为容易。遵循先例的这个作用最明显的表现就是保护那些合理的信赖。这种信赖可以是特殊的，也可以是一般的。
我用“特殊的信赖”指法院面前的某一诉讼当事人根据某条法律规则计划自己行为的信赖。一般的信赖是指除了诉讼当事人之外，那些可能依据法律规则体系计划自己行为的社会成员的信赖。一般信赖有三种不同的表现方式。第一，虽然诉讼当事人没有依据正在讨论中的规则计划自己的行为，但是相当多的其他行为人可能已经这样做了。又或者是，相当多的其他行为人可能已经依据体现了正在讨论中的规则的其他法律规则或者制度设计来计划自己的行为。最后，法院会担心不遵循采用了正被讨论的规则的先例可能使得行为者对其他先例的可靠性产生疑虑。
因为如果不遵循先例，信赖就是没有正当理由的，所以不论特殊信赖还是一般信赖，其产生都不是遵循先例的理由。然而，信赖的程度是遵循先例的理由，因为正是通过遵循先例丰富了法律规则的供给。一旦遵循先例原则建立起来，这一原则的实施所可能带来的信赖则加强了遵循先例自身的效果。
普通法应尽量同时满足三项标准：社会一致性（social congruence）标准，系统一致性(systemic consistency)标准和规则稳定（doctrinal stability）标准。这三项标准的指向常常是一致的。当这三项标准的指向不一致时时，法律推理这个关键的问题才会凸现出来。……
先例推理
在普通法的推理模式中，先例推理可能是一种最具特色的模式。实际上，法律评注家们在评论普通法中的“简单案件”时，通常已经形成了一种成见：只要通过适用有约束力的先例中已确立的规则，这些“简单案件”就很容易得出判决结果，而不必再适用什么社会性命题（除非规则本身明确要求适用社会性命题）。根据遵循先例原则，如果先例符合某些条件，那么先例中的规则就具有法律约束力，即这项原则早已得到了检验。在检验先例推理本身的过程中，有两个有关联的问题我们难以回避，即：⑴ 在面临一个先例的时候，一家法院如何决定先例到底代表什么规则？⑵ 在遵循先例原则中，先例具有约束力的概念得以充分体现，那么这个概念到底意味着什么？出于表达的方便，在下文中，我做了一个假设：讨论中涉及到的规则在一个案例中就得以确立，而且这个案件符合遵循先例原则，还有，这个案件仅仅涉及一个问题。我把审理先前案件的法院称为先例法院（the precedent court），而将接受当事人的请求，审查先前案件效力的法院称之为决定法院（the deciding court）。
确立先例的规则(Establishing the Rule of Precedent)
法律实务中存在这样一个问题：遵循先例原则的效力与决定法院决定先例代表什么样的规则时使用的自由裁量权的程度成反比。这个问题往往引起了某些评注家的兴趣，他们总是想方设法造出一些机械、呆板的规则，试图以此指导法院如何做出判决。这些评注家试图以此表明：在这个问题上，决定法院没有丝毫没有自由裁量权。即使那些没有杜撰出此类规则的评注家，也是动不动就使用专业术语，以此来表明法官的自由裁量权受到很多方面的限制。比如，许多评注家和法院就经常提到要对先例进行“解释”，这难免造成一种假相：如果后来的案件发生在对先例做出决定之前，那么决定法院就站在先例法院的位置上来考虑如何处理该案。这种术语的使用实际上起到了误导的作用。事实上，一家决定法院经常采纳在先例中明确提出的规则。另一方面，即使在决定法院重新阐释一项先例明确确立的规则时，法官们实际上是在尽量想象先例法院如果遇到这起案件会如何处理。约瑟夫·拉兹(Joseph·Raz)曾就指出：
一种说法认为被修改的规则是原来法院意想中已有但未能清楚表述出来的规则，这种说法颇能吸引人。而且常常也就是这么回事。[先例]法院有可能……受到了[一些在第一起案件中出现而在第二起案件中没有出现的因素]的影响，但是，也许他们把这些因素想当然了，这样一来，他们在判决中就忽略了这些因素，而没有把这些理由体现在判决之中……在表述规则时，法院可能、而且经常粗心大意。
然而，若允许解释者重新表述或是完全重新诠释法律文本，会产生出非常奇怪的解释来。但这正是决定法院处理先例的权力所在。而且，“解释”这个术语通常也具有误导性表明先例法院的意图仍在起作用。所以，拉兹进一步指出：
只有以与证明原来规则正当性的推理方式相同的方式进行推理，修改的规则才能证明其正当性。……在基本推理上和适用原来的文本时，判决理由具有约束力。然而，如果法院保持着基本的推理，那么法官们就可以对规则大加修改，以适用法律文本中不同的上下文。
本章与“否决”（overturning）有关。笔者用“否决”一词指导致先前确立的规则全部或部分废除的推理方法。最引人注目的否决形式是推翻（overruling）。推翻发生在一家法院全部否决了一项业已确定的规则并宣告该院确已作出上述行为的时候。笔者将先考察传统的“推翻”，然后再转向无溯及力的推翻（prospective overruling）、变形(transformation)、压制（overriding）和推出不一致区别（drawing of inconsistent distinction）。
法律是什么及法律应该是什么（What the Law is and What It Should Be）
最后，生成性概念清楚地显示了长期以来关于法律是什么和法律应该是什么的可分离性问题的争论。就法律应该是什么要视严格道德和正确政策来说，这两个问题的确是可以分开的，就像实证主义者一贯指出的那样：一方面，在严格道德和正确政策之间没有必然的联系，另一方面，这二者与法律的内容无必然联系。然而，根据这些决定着我们社会中建立普通法的方式的制度性原则，在普通法的内容和那些社会一致性和体系一致性标准中发挥作用的道德规范、政策和经验命题之间有必然联系。因为这些标准既参与决定普通法是应该是什么，又参与决定普通法是什么。因为这些标准所扮演的双重角色，若不考虑普通法应该是什么，就不能确定普通法是什么。
