王苹(上海市闻达律师事务所)
自上个世纪90年代初以来，国际互联网(Internet)——直没有停止其蓬勃发展的势头。人类通过网络获得了前所未有的丰富的信息和迅捷的沟通，网络的普及使人类对网络的依赖日益加深。同时，由于发展速度过快，网络应用时也引发了不少新问题。对这些问题人们越来越重视，尤其是出现的法律问题。
网络服务商(ISP)是指提供网络服务的法人或个人，最初主要包括提供BBS、聊天室等服务。随后又出现了以提供内容服务为主的ICP(internet content provider)、提供相关技术服务的ASP(application service provider)等，都属于广义的ISP范畴。本文所讨论的网络服务商不仅包括以上提供专项服务的网络服务商，还包括通过网络进行业务活动的传统企业。网络服务商随着国际互联网的发展而兴起，如今已是互联网络各种活动不可缺少的基本元素。如何解决与网络服务商活动相关的法律问题，关系到服务商的发展，对网络的存续和繁荣有重大影响。一、网络交易法律问题
电子商务广义上可分为两种类型。第——种，契约双方通过网络交易传统商品——有形物或劳务。网络实际上起到传统交
易中通讯设备的作用。第二种，数字化信息交易，既将数字化的信息(包括程序、文字、图像、音像等)以电子传输的形式转让，付款以电子货币形式完成。这种全新的无纸化商务模式可以说是真正意义上的完全的电子商务。
电子商务的出现及繁荣也带来了新的法律问题。
(一)关于合同成立的问题
世界上多数国家规定，合同的成立以双方意思表示一致为基础。一般通过要约、承诺方式，使双方对将要进行的交易行为达到一致性后，才可成立合同。我国《合同法》第13条即明确规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。在网上进行商务活动，尤其是在BtoC商业模式(即网络商店或其他网上商品经销商对消费者)下，双方要约、承诺之认定时间如何?意思表示何时一致?应当是电子合同的基本问题。
我国于1994年颁布的《合同法》针对电子商务的兴起，制定了相应条文。但只是规定了订约形式(《合同法》第¨条)和到达时间(《合同法》第16条)，而没有涉及交易具体行为的性质。根据我国《合同法》，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般认为商店内陈列标价商品为要约。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、和普通商业广告等为要约邀请。
依据这一理论分析，在网络商店中，卖方(ISP)在自己的网站上放置所售商品之图片、价格和简介等等，因所陈列的并非实物，买方通过网上浏览或电子邮件方式获得该信息，其性质类似于寄送价目表，应视做要约邀请而非要约。而买方点击鼠标，方构成要约，之后再经销售商承诺后，合同才告成
立，此时卖方的承诺可通过实际送货行为来实现。如果是第二种商务模式，网上交易数字化产品如程序、游戏等，在服务商的网站上标价陈列，并附有说明，买方如欲购买，可点击鼠标直接下载。此时，服务商所陈列的即是商品本身，因此从性质上看，服务商的陈列行为即是要约，而买方点击鼠标的确认行为为承诺。
(二)关于拆封包装许可的问题
拆封包装许可(Shrink Wrap license)起源于美国，主要应用于软件销售。即在售出的软件包装上印刷着软件公司和消费者之间的授权使用权利义务关系的条款，并指明如消费者购买后拆开包装即视为该消费者已接受这些条款并受其约束。
此类许可条款是否具有法律效力?在拆封包装许可的起源地美国也产生过争议。在ProCD v．Zeidenberg案件中，美国地方法院认为，拆封包装许可条款不具有法律效力，因该许可条款印制在包装内而非包装外，所以不具备合同(contract)的性质；且联邦法律禁止合同条款中的强制规定。而联邦巡回法院贝以为， 《统一商法典》 (UCC)规定合同的订立可以多种方式，并未禁止采取许可条款形式，而且ProCD在拆封包装许可条款中也来规定对消费者不利的内容，同时消费者在买回产品后有阅读该条款的机会并享有退货的权利。因此巡回法院推翻了地方法院的裁决，判定拆封包装条款具有法律效力。 ，
在互联网上的交易也有类似情形，网站通常将双方的权利义务作为基本条款列在网站上。当事人如进行交易，即视为同意其条款。这些条款被称作网络拆封(web wrap或click wrap)条款，其性质类似于拆封许可条款。随着网络交易的发展，网络拆封条款的使用越来越广泛。有关网络拆封条款的法律效力及法律适用，便成为一个有待解决的法律问题。
根据我国法律，相关的法律条文只有《消费者权益保护法》(第24条)和《合同法》(第39条、第40条和第41条)中有关格式合同的规定可供参考。但这些法律条文比较笼统，实用性较低。如《合同法》第41条中规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释”，对于网络格式合同条款的“通常”理解标准，目前还没有具体法规或行业标准。
此外，在电子商务活动中，关于消费者权益的保护，如退货权利、产品瑕疵担保等也遇到新的障碍。这些都需要法律法规作出具体规定使网络交易规范化。
(三)关于准据法和管辖的问题
由于网络的国际性，其争议的准据法和管辖地问题一直是备受关注的焦点问题。各国学者也根据本国诉讼法的规定，提出网络侵权及电子商务违约纠纷的适用法律和管辖法院。而根据我国诉讼法确定网络纠纷的管辖和准据法，并无太多理论障碍。
事实上，网络纠纷的准据法和管辖问题牵涉更多的是实际操作的技术难点和实体法律适用问题，而非冲突规范的不足。然而，2000年11月，巴黎法院对“雅虎案”作出的裁定，可以说是对长期以来流行的“互联网上无国界、无法律和互联网技术无法管理”这一说法的否定，具有重大意义。该案中，巴黎法院认为尽管进行拍卖纳粹物品的非雅虎法语门户网站而是英文Yahoo，但由于法国用户只需点击鼠标即可由法语雅虎转入英文Yahoo，雅虎应尊重法国法律，禁止法国用户进入拍卖纳粹物品的英文网站。且技术上根据特别研发的“过滤”技术，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90％试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户。
据此裁定要求雅虎采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。
巴黎法院裁定的最大意义不仅仅在于为网络涉外案件的准据法提供了判例依据，而是它首创了互联网站必须遵守信息传播接受地(违法行为结果地)法律的原则，并采取了法律强制违法网站采取措施消除违法结果的做法，而不通过本国政府。从这一点来看，这项裁定所体现的立法倾向已对网络的发展产生了一定影响。正如一些网络公司和学者认为的那样，如果世界各国都依照该裁定原则将本区域的法律适用到互联网上，互联网服务商必须针对不同的特定区域进行过滤，不仅会使互联网无国界的梦想破灭，还将严重威胁互联网的生存和发展，使“互联网不复存在”。
无论巴黎法院裁定将加强对互联网的监管还是阻碍其发展，该裁定对互联网准据法制度的完善有一定借鉴研究作用。
(四)关于网络交易税收法律的问题
网络的普及和电子商务的发展对传统法律冲击面最大的可能就是税收法律问题。由于电子商务以通过互联网进行，具有无纸化、国际化等特点，而现行的税收制度是基于传统交易方式建立的，电子商务发展的迅猛势头，使各国来不及制定相应征管政策和法律法规，以致传统的税收制度受到强大冲击。
首先，由于电子商务交易方式的便捷和成本的低廉，越来越多的跨国公司采用网络交易的业务方式，导致税收缺位，大量流失。从互联网上流失的电子商务的税收主要有关税、消费税、增值税、所得税、印花税等。有资料显示，由于美国的函购公司搬迁到互联网上，美国政府每年约损失30亿美元的税收。
另外，由于电子商务的报表和凭证都是以电子方式出现
的，具有易修改、易删除等不稳定的特性。传统形式的课税凭证不复存在，使传统的税收管理和稽查失去直接凭证和信息。
再次，电子商务交易客体的特殊性对传统税收基础提出了挑战。传统税制对所得性质不同的收人采取不同征管方式，但互联网上所有交易都以数字信息的形式完成，不仅商品、劳务、特许权所得难以区分，更由于数字信息易于复制、修改，其性质越发难以确认。
第四，互联网的国际性加剧了国家税收征管权冲突。由于国际互联网上使跨国商务活动变得方便，国际税收制度的来源地税管权、居民税管权以及常设机构的认定都面临着挑战。
对于网络上新的税收征管问题，多数国家为了鼓励扶持电子商务，因而对网络交易的税收多持暂时优惠态度。从长远来看，有必要针对网络的特色对现行税收征管法律做相应调整，如征税不以网络交易方式为基础，实行中性原则等。同时由于网络的国际化，各国也应加强合作，以达到税收公正。二、域名与商标注册问题
域名(domain name)，是根据DNS(domain name system，一个分布式的数据库，是为了定义Internet上的主机而提供的一个层次性的命名系统)获得的名字，实质是将连网的计算机在逻辑上分成的域的名字，通常与"地址(internet protocol ad- dress)同时出现。
随着网络的发展和电子商务的兴起，许多网络服务商都相当重视自己的域名，而近年来，有关域名注册的纠纷也不断增多。
较早出现的是有关抢注域名的问题。在我国域名注册由中
国互联网信息中心CNNIC负责，而从其注册程序来看，只是根据申请的先后顺序作为登记标准。在这种状况下，出现了域名抢注的热潮。为了改善这种状况，在推出中文域名注册服务时，CNNIC采取了“保护性预留”的做法，即是将若干驰名网站的中文域名预先保留不予开放。而这种做法实际上是缺乏必要的法律依据和标准的。对于预留的域名应以何作为依据?若拒绝他人对被“预留”域名的注册申请应以何作为合法解释?这些问题对CNNIC这一做法提出质疑。事实上，最近出现的北京正普公司(网站名为“2688")起诉中国互联网信息中心 CNNIC和阿里巴巴(中国)网站正是由于这些问题未获解决的结果。北京正普公司向CNNIC提出注册“阿里巴巴”中文域名的申请而未成功，原因是CNNIC将此中文域名预留给了阿里巴巴(中国)网站。北京正普公司对此提出诉讼。
从理论上分析，CNNIC预留“阿里巴巴”中文域名的做法缺乏法律依据，因为CNNIC判断阿里巴巴(中国)为驰名网站并因此具有“阿里巴巴”中文域名的注册权的依据是CNNIC的网站排名中阿里巴巴(中国)网站在前。然而不仅法律上并没有“驰名网站”这一名词，且将“驰名网站”参照驰名商标予以保护，并仅根据其自身这一行政部门一次活动的结果来确认域名权利人这些做法也于法无据。实际上在本案中，先申请阿里巴巴商标注册的是北京正普公司，目前该商标应归谁所有仍未确定。CNNIC以保护“驰名网站”为由将域名预留给尚未取得商标权的公司，显然有违法律和公正原则。
反观NSI(Network Solutions lnc．，美国负责域名注册的机构)对抢注域名及域名与商标纠纷的做法，是采取NSI Dispute Policy办法，系域名申请人须为所申请之域名负责，争议发生时，则以比较商标登记时间、首先使用时间及域名申请时间先
后确认，以商标优先为原则。值得注意的是，NSI并不处理法律问题，只是依据此原则处理域名，减轻自身责任。
此外，域名与商标的纠纷不断增多。商标持有人起诉域名所有人侵害其商标权或不正当竞争的案件屡见不鲜。而这些域名纠纷的根源，即是对域名是否具有知识产权性没有统一认识，以及缺乏规范的域名注册程式与法规。在2000年美国 P&G公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司域名抢注不正当竞争案中，法院认为晨铉公司在申请注册“safeguard”为其三级域名前，对“safeguard”本身并不享有任何合法的权利和利益且应当知道P&G公司的“safeguard”注册商标在市场上享有广泛知名度。其safeguard．com．cn域名注册行为属恶意注册。
关于不正当竞争，法院认为，注册商标所具有的优质商品或服务信息会激发人们对该相同域名的原始信任感。如果商业性组织的域名与他人享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，域名持有人将获得注册商标权利人通过努力获得的信誉所体现的部分商业价值，现实或潜在的损害注册商标权利人的利益，从而构成不正当竞争。
以上的法院判决同样没有从实质上解决域名是否具有知识产权性这一问题。域名的产生并非以成为商业标志为目的，但随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志和商号的性质。现在，很多商家在申请域名时将商标或企业名称作为域名的主体内容，并将域名作为宣传重点。但从法理上分析，域名并非商标，至今也并无任何法律法规赋予域名知识产权性。因此，现阶段在我国处理域名纠纷只能适用《反不正
当竞争法》和有关商标淡化的规定(仅适用于域名与驰名商标纠纷)。
同时也应看到，域名仅以一定格式的字母为表现方式，不像商标可以是文字图形或其组合，因此不可能完全具备商标的功能；在互联网活动中，域名最基本的作用仍然是表明位置 (类似于地址名牌)。且域名在互联网上具有惟一性，一个域名只可能由一个主体合法拥有，不像同一商标可以为不同性质的公司同时合法拥有。因此，若将域名以完全具有知识产权性质来对待给予过宽的保护，似也不利于公平竞争和网络的发展。三、网络服务商的著作权侵权责任
有关网络著作权侵权的法律问题，是各国较早研究的领域，也是法规相对较为完备的领域。现多数国家的法律已承认“暂时复制”，确认了网络内容的著作权，基本确立了网络著作权法律制度。
但随着互联网的进一步发展，网络著作权保护法律制度也出现了新问题。
(一)关于网络服务商侵权连带责任的问题
经过一段时期的探讨和研究，著作法学理论界对于互联网上复制、传输作品属侵权行为已无异议。但网络服务商在侵权行为中提供行为所需设备、场所和服务，应承担怎样的责任。这个问题的争议仍然存在，因其不仅是法学理论问题，还涉及到著作权人、使用人与网络服务商之间的利益平衡，同时还应考虑到对互联网发展的保护和促进。
在研究较早的美国，由于各方利益的制衡，至今也未形成统一的法律规定。从法院的判例来看，多数法院判例倾向于对
网络服务商的责任采取宽松的标准。在最有代表性的ReliGious Technology Center v．Netcome On—Line Communications Services， Inc．案判决中，法院认为如果网络服务商于接获著作权人通知知悉侵害人将侵权作品置于互联网上，而未为必要之处理以阻止损害继续延续，对于侵权行为有实质参与(Substantial partic- ipation)，应承担辅助侵害(Contributory infringement)责任。根据此类判决，法院认定网络服务商是否应对客户的侵权行为负责，须视其是否知悉客户的侵权行为或有无采取任何必要防范行为。
而美国的行政部门则倾向于对网络服务商的责任采取严格标准，认为不论网络服务商是否知晓客户的侵权行为或有无采取任何必要防范行为，该服务商对利用其网络为侵害著作权的行为均应负责。
作为代表美国行政部门态度的白皮书提出，“虽然网络服务商从其客户所获的收益也许与其所须承担的全部责任不相当，且任何措施均会增加其营运成本，但网络服务商相对于著作权人而言，对于防止及控制侵害仍处有利地位。对于同属无辜的两方，最好的策略是由网络服务商负起责任。”
实际上网络服务商的责任的立法不仅要权衡著作权人与网络服务商之间的利益，更需重视互联网的发展以及网络服务商在其中的重要地位与对互联网的影响。
我国最高人民法院于2000年12月19日颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条确定了网络服务商对其中用户的侵权行为视为共同侵权，承担连带责任。同时，规定其构成要件包括必须“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消
除侵权后果”。这一司法解释与美国法院判决的立法方向较一致。
(二)关于超链接(hyperlink)侵权的问题
超链接，根据Merriam—Webmaster Online Dictionary的解释，是指提供可从超文本或超媒体页面中特殊标明的位置进入该页面另一位置或另一页面的直接通道的电子链接。超链接是互联网的基础操作，网络服务商通常提供超链接服务，即通常所谓“友情链接”，做法是在本站的网页上列出其他网站的网址，而用户只需点击即可进入另一个网站。一般认为，由于只列出网址，而未复制其网页内容，所以并不构成侵权。
而近年来，网站的“链接”栏目越来越多采用列出链接网站的图标或其他标志而非域名或Ⅳ地址。同时，随着网络的飞速发展，很多网站规模日益扩大，其标志也逐渐商标化，具有代表企业形象的特征。如未经许可制作链接，将其他网站的标志列在自己的网页上，也有可能构成侵权。
随着互联网技术的发展，有关超链接的其他法律问题也逐渐显现。首先值得讨论的是图像链接(1mageLink)，网络服务商在自己的网页上提供不属自己所有而是他人对其享有著作权的图像；网络服务商并未将图像复制到自己的网页上列出，而是通过预先设计，用户进入其网站后，可通过其设定的程序，使用户的浏览器进入他人网站直接抓取图像，导致不知情的用 户获取或复制该图像。此时，该服务商即可能构成侵权。
另一个问题就是框架链接(Frame Link)，即网站在链接其
他网站时，用户如点击链接到目标网站，其浏览器页面并非完全是该网站的页面，而是将其页面内容局限于原网站设计的框架(frame)里，而在框架外空间里仍保留原网站内容，同时刊登自己的广告。最近越来越多的网站采用了框架链接技术，这种行为是否属于侵权?最近美国数个新闻网站包括CNN、 Washington Post、Wall Street Journal等就此起诉Totalnews网站著作权侵权及商标淡化。原因就是Totalnews网站利用框架链接技术在链接了原告数家新闻网站的新闻后，却将自己的网址和广告保留在设计好的框架内。目前此案仍在审理中，法院还未作出裁决。根据我国著作权法，关键在于判断框架链接是否侵害著作权人的人身权，如保护作品完整权等。但由于我国反不正当竞争法没有明确规定，该行为是否可能构成不正当竞争行为还需法律进一步规范。
还有一个热点问题是对侵权内容的链接。网络服务商并未在自己的网页上列出侵权内容，而是列出含有侵权内容的网站的地址。最常见的是搜索引擎的情况。用户在相关网站利用搜索引擎找到含有侵权内容网站的网址，并只需点击鼠标即可链接到其网站。服务商提供该项链接的行为是否也属侵权?最近美国出现了一些此类案件。如搜索引擎MP3Board lnc．’sv． the Recording lndustry Association of America案中，美国唱片工业协会(RIAA)要求MP3Board网络服务商删除对提供侵权MP3下载网站的链接。而MP3Board认为搜索引擎仅是自动程序，无法对每个链接负责，故要求法院裁定自动链接网站不构成对著作权的侵害，即使所链接网站包含侵权内容。该案尚未审结，判断此类链接是否侵权的标准在于看其是否构成辅助侵害。
超链接侵权的法律问题多是由于技术的发展而引起，并且
随着技术的不断进步，还有可能出现更多的现实与传统法律冲突的情况。正如一些学者专家所说，这些问题的实质其实是对著作权的重新界定，在网络世界里，著作权的定义和范围必定将突破传统的概念和局限，形成新的著作权的理念。才能适应并促进互联网的发展。
我国目前正在对著作权法进行修正，但在最近提交的修正案中并没有明确涉及到网络传播权利、网络侵权等内容。多数学者认为新的著作权法对网络侵权必须作出明确的规定。笔者以为，为网络传播权利命名并非当务之急，重要的是必须制定出确实有效的法律救济来保障权利人的合法权益。鉴于网络科技发展的无限性和不确定性，如在著作权法中规定总的原则和法律救济，而将具体的侵权采用法规条例或司法解释的形式发布，不断更新。这种方式似可更有效的保护著作权人的利益。
互联网发展至今，一直伴随着法律争议的发生，并且在将来也没有减少之势。可以说，互联网相关的法律问题始终层出不穷、越来越复杂。如最近广受争议的网上MP3音乐下戴及在线收听收看的法律问题。另外还有一些一直存在亟待解决的法律问题如网上犯罪、名誉侵权、言论自由等问题都值得深入研究讨论。
