《论刑事诉讼方式的正当性》
第3章 刑事诉讼方式运作模式的变异与回归
以历史的眼光，宏阔地回视刑事诉讼方式以组合模态经历的演变，我们会看到原始与现代之间的似曾相识，这或许可以称之为一种本真。然而，刑事诉讼固有的内在矛盾为寻求解脱，就犹如欲破茧的蛹的躁动会将刑事诉讼的表现形式冲撞得扭曲变形。因此，历史已经经历的和正在经历的都有其客观的必然，即使如神明裁判、刑讯逼供等，在历史上也有其存在的合理根据i这或许可以看作以现代性为基点的本文对历史的某种应有的承认与尊重。任何制度如将其从历史的因果链上割裂下来，它都会使人有不可理喻之感。
第一节 刑事诉讼方式的运作模式
一、自然平衡式
最早的刑事诉讼与现今的人身损害赔偿诉讼在方式上较为相似。不仅原被告都是自然人，而且诉讼各方的行为也遵从自然状态下任何人对待纠纷所可能做的那样，甚至在有些国家连刑罚的确定，也会考虑当事人可能的自然冲动。梅因在《古代法》中对古代的刑事诉讼有过描述。他说：“国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”①梅因举了一个反映古罗马诉讼基本程序的例子：为了一个奴隶，原告手持一根象征枪的竿子，抓住奴隶，向公断人主张权利说：“我根据公民法的规定主张这个人是我所有的”，接着他将竿对着奴隶说：“现在把枪放在他身上。”被告仿照原告做着上述动作。这时裁判官发话干涉，他要求原被告双方“放开枪”，他们服从了。原告就要求被告提出其干涉的理由，“我请求这物件，你有什么理由主张权利?”被告回答说：“我已主张这物件是我所有，所以把枪放在他身上”。于是，原告又提出他交一笔“誓金”作赌注说：“你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负。”被告说“我也给”。裁判官通常是一个因恭敬谨慎和功绩而受尊敬的人，他恰巧遇到两个人的争吵，就居间要求停止。争吵的人把情况告诉他，同意由他公断，他们一致同意失败的一方除了放弃争执的标的物外，并应以一定数量的金钱给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬金。②这个例子很象今天的民事诉讼，但在当时，犯罪与侵枚诉讼没什么区别。
梅因说，“这是每一个古罗马诉讼的必要的开端”。许多观察欧洲最早司法惯例的人都认为，法院加于罪人的罚金原来就是誓金。国家并不因为被告对它做了任何不法行为而取得和解费，但从给予原告的赔偿中取得一份作为时间和麻烦的公平代价。“最古的司法官吏摹仿着私人争执中人们的可能行为。”③
法国自蛮族入侵直到加罗林王朝与封建时期以及中世纪的早期，也都实行这种被称为控诉式或弹劾式诉讼的刑事程序。控诉权属于受害人及其近亲属，诉讼与纯私法性质的争议没有很大的区别。控诉人指控被告人犯罪，并向公共权力机关提出受理诉讼之请求。因为社会存在不同的阶级分层，法国广泛采用“同地位审判”制度，即受到追诉的人由与其具有相同权利义务的人进行审判。根据日尔曼法，控诉式诉讼程序是：控告人将对方当事人传唤至法官面前，受传唤的人应在7日内出庭。开庭审理在民众到场的情况下进行。控告人陈述后，被告人即说明其是否承认所控告的事实。被告人若认罪，法庭即可对其作出有罪判决；被告人若否认有罪，法庭就要让当事人双方“正式宣誓”或让共同宣誓人宣誓。共同宣誓人的宣誓可以排除控告。如果案情仍未查明，就用“神意裁判”的方法，如烙铁、冷水及萨利克法律所提到的“沸水裁判”等。此外，司法决斗也广泛采用。弱势者如老人、儿童等可借助“决斗者”而决斗。法官的权力就是发布决斗命令，审查决斗是否符合规则，并且确认决斗的结果。①
在英国，“古代的刑事诉讼是提起重罪控诉，由受害人或者其家属通过此种方式将致害人交付审判，并通过决斗来证明他们的控告”。②据学术界通行的看法，英国直到封建时期，仍然采用类似于古罗马的刑事诉讼形式。在古代东方国家，王立民教授的研究表明，情况也较为相似。希伯来摩西当政时曾对人说：“百姓到我这里来求问上帝，他们有事的时候就到我这里来，我便在两造之间施行审判。”③
中国在奴隶社会，没有独立的审判机构，行政官吏和皇帝都可审理案件。犯罪仍然被视为是有关当事人的私事，国家并不主动干预。如西周时期，刑事案件的起诉由私人进行，要求原告、被告都必须提交诉状。诉状称剂，有剂才受理，无剂则不理。原告起诉时还须交“钧金”作为诉讼费，否则就以败诉论。审理时，要求“两造具备”，原告、被告则当面对质，对质前双方都要盟誓。盟誓占据着重要的地位，是刑事证据的主要形式。盟誓分为旧誓辞和新誓辞。旧誓辞常常是原告提起诉讼的依据，新誓辞则是判决的根据。当事人若违背誓辞将受到严厉的惩罚。“凡大事违誓当杀，小事违誓当墨或鞭”。法官坐堂“以五声听狱讼，求民情。”即法官通过辞听、色听、气听、耳听和目听，观察原被告双方的言谈举止和心理活动，同时审核双方的供词，检验他们提供的物证。证据有物证、书证、人证和口供。商时卜辞也可作证据，具有迷信色彩。在核实各种证据后，法官才按五刑判处有罪者刑罚。判决10天后宣读判决书，对判决不服，当事人还可上诉。上诉案由司寇审判，司寇在亲审完案件后由大司寇上奏周王，周王令三公进行参听，再经周王多次宽宥后由司寇量刑作终审判决。①
综括来看，无论西方还是东方，早期刑事诉讼都有一些共同特点。我将具有这些特点的诉讼称为自然平衡式诉讼。在这里，犯罪被视为一般的私人权益冲突，审判以消解冲突为目的，“没有告诉就没有法官”，起诉完全由私人进行，原告负责将被告传至法官面前，由中立的法官裁判争议。原被告双方地位平等，诉讼权利义务对应。谁主张谁举证。在被告人认罪的情况下，法庭即可作有罪判决，否则，若指控证据不足，法官就可命令用决斗、占卜等方法来帮助当事人决定胜负。法官审理案件以直接言词方式进行，审判公开，法官不主动收集证据，重在听讼，诉讼程序的推进主要由当事人进行。对判决不服，在有些国家还：允许上诉和复审。当然，奴隶一般是被排除在诉讼主体之外的。
自然平衡式诉讼最突出的一点是，控辩双方的主体性受到尊重，双方平等对辩，法官都是位尊德高、令人崇信之人，甚至是国王。法官居中不带偏见地听审，只在事实、是非难辨时，才采用神判、决斗等辅助方式来最终决定裁判结果。这是一种典型的纠纷解决方法，反映了控辩审三方从结构关系到权利关系上最自然的和谐与平衡。这种和谐与平衡正是诉讼最原初的、没有受到：外力强制与干预的精神风貌即所谓的本色。犯罪所涉及的自然被害人与加害人之间的冲突是刑事诉讼所要调适的基本关系，犯罪不同于一般侵权的就是对人的危害更大，因而需要用刑罚来惩处而已，两者在诉讼程序上则无甚区别。
我不准备如一般的历史评论对这种诉讼作优劣之分，我只想提示人们注意刑事诉讼方式运作的初始型态。这可以作为我们看问题的出发点，就如同我们丈量山的高度，依据的是海平面一样。
政治国家幼稚时期宽松的社会环境所营造的古代民主，给自然平衡式诉讼的形成和发展提供了极好的条件。首先，宽松的外部环境使刑事诉讼得以保持其消解冲突的固有程序机制而不必曲意逢迎某种制度或思想的特别要求。冲突双方明白无误地展示相互的矛盾和冲突，表明自己的立场和诉讼要求，法官居中作出裁判，解决纷争。自然平衡式诉讼从诉讼目的到程序设计都最大限度地表现了控辩审三方各自不同的诉讼方式和解纷机制的本真。其次，自然平衡式诉讼脱胎于从氏族公社演进的奴隶制国家，还带有浓厚的原始民主的气息。在刑事诉讼中，无论是原告还是被告，都享有必要的诉讼权利，双方当事人可以平等地对抗辩论，法官对当事人的意见和行为给予尊重，庭审公开，凡此等等，都是这种民主精神的反映。有法国人说：“控诉式诉讼程序是一种极有效地保证受追诉人利益的诉讼程序。”①第三，国家建立的初期，氏族血缘亲情尚未被政治国家冰冷的铁腕所封冻，古希腊、罗马的自然法思想广为流传，其根本的理念就是将人性奉为至上。因此，自然平衡式诉讼将民众的情感置于十分突出的地位，对诉讼当事人的人格、主观欲求、参诉的权利和行为方式等，都给予了十分的关注和尊重，它因此而呈现出一种古朴的自然美。当然，这种人性化诉讼方式的整体运作，也隐藏了一种危机，那就是当事人的利害冲突可能在直面相向中变得更为尖锐。
二、行政对峙式
在欧洲大陆中世纪后期的君主专制时代和我国的封建社会，刑事诉讼方式运作主要表现为一种行政对峙式型态，也就是习惯上所说的纠问式诉讼。它是强大的国家力量介入刑事诉讼后所引起的自然平衡式诉讼权利结构的变形或扭曲。
从表象上看，刑事诉讼一审的主要参与者仍然主要是犯罪案件的自然受害人或其近亲属、加害人和法官，但是，三者间的诉讼权利分配却发生了根本性变化。法官成了刑事诉讼的主宰，独自承担起了查明犯罪事实、收集犯罪证据、控诉犯罪和审判犯罪的多种活动，享有巨大的权力。不管有没有当事人的告诉，法官都可以主动寻查犯罪，提起诉讼，被害人或其亲属仅仅成了告发人，对诉讼的启动和推进不再具有决定意义。被告人的辩护权在有罪推定和刑讯逼供的夹击下几乎丧失贻尽。被告人成了控告、审讯、定罪处罚的极端软弱无力的承受者，不管他／她是否实施了犯罪。审判法官和双方当事人之间的关系，在权利层面由最初的三角结构变成了强大的法官与弱小的当事人之间那种支配与被支配、主宰与被主宰的关系，就犹如行政机关与管理相对人的关系。“法官集侦、控、审职能于一身，信奉有罪推定，强调口供之上，由此，权力甚大的司法官员与权利受到蔑视之当事人(被告人)存在不可化解之张力。”①当时也有复审制度，但复审程序更是一种典型的行政性审核程序。这是我将这种刑事诉讼方式运作模式称为行政对峙式的缘由。
法国行政对峙式诉讼最先出现于教会法庭，它因而会使人联想到宗教裁判所的严酷与可怕。13世纪的教会法庭实行的都是这种诉讼模式，随后世俗法庭也开始采用，直到1670年在国王令中还使用这种诉讼。13世纪法国已出现了专门的控诉人——检察院，但法官仍然经常主动发动诉讼，仅仅需要将诉讼的进展情况告知检察官，因而有“任何法官都是检察官”之说。在“通过决斗取得证据”的制度逐步消失之后，被告人的口供和证人证言成了极重要的证据。法院设有专门查证事实的预审程序，讯问被告人往往采用拷打的方式。“法官的全部艺术就在于取得被告的供述。讯问被告秘密进行，没有辩护人协助，并且为了取得被告人的供述，可以采用所谓的‘问题’，也就是采取‘严刑拷打’的手段。”②庭审不公开，证人不必出庭而以书面证言代替，言词辩论仅限于诉讼各方宣读书面意见。对被告人权利的救济就是增加了上诉审级，允许被告人上诉。③
中国封建社会刑事诉讼都是按行政模式运作的。这不仅是说审案官员多是地方行政官员，还在于诉讼程序也是行政对峙式的。这里可以中国第一个封建王朝——秦的刑事诉讼为例加以说明，从中我们也可发现奴隶制转向封建制所出现的刑事诉讼程序的变化。秦朝对犯罪的控告分自诉与公诉。自诉由被害人及其亲属提起，公诉由各级官吏提起。为鼓励人们揭发危害国家利益的严重犯罪，限制家庭内部纷争的告官，法律将犯罪分为公室告与非公室告。对于前者，知情者必须控告。但是，控告者都只是告发人，告发后的程序都是由官府来进行的。审判官接到控告后，如认为属于该追究之罪，即下令拘捕被告人，亲自或派人前往调查、勘验或查封。调查或勘验的笔录叫“爱书”，查封叫“封守”。审判不是控告人与被告人之间的对审，而是审判官与被告人之间的对峙，控告人充其量只是一个证人。
庭审时要先听完被告人的口供并作记录，之后审判官对其诘问，对于多次改变口供、不老实认罪服罪者，就“鞫掠”即拷讯。案件审讯完毕，审判官作出判决，并“读鞫”即宣判。当事人若不服，可以要求重审，秦律称为乞鞫。不过提起乞鞫者不限于当事人，其他人也可提出。江陵张家山汉简《秦献书》中记载了一个伍毛盗牛案的审理经过，其同案犯乐人讲被屈打成招，冤枉定罪。乐人讲不服判，提出了乞鞫。复审时由乞鞫人和原案的另一被告、原审官吏、证人分别陈述案情，复审官最后作出判决。①
梅因认为，我这里所说的行政对峙式诉讼产生于国家认为犯罪是对统治阶级利益的损害时，它在本质上是对犯罪者所采取的一种报复措施，这与古典刑罚报应论思想相吻合。他说：“无论如何，当罗马社会认为它本身受到了损害时，它即绝对按照字面地类推适用当一个个人受到不法行为时所发生的后果，国家对不法行为的个人就用一个单一行为来报复。……对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状的形式，而审判一个犯人所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全离既定的规则和固定条件而独立的。”①梅因所指的非常程序，即是与原来的自然平衡式诉讼不同的一种程序，实际上也就是行政对峙式诉讼。
在欧洲，同时期出现由检察院和大陪审团控告犯罪的制度，也表明了国家受到损害，由民众对犯罪提出控告的思想。与东方不同的是，欧洲早期审判犯罪的机构设在立法机关中，而中国审判犯罪的衙门则归属于行政机关。无论东方还是西方，皇帝都可亲自审案，当他审案时，就将立法、行政、司法权集于一身了。权力的集中也就是国家意志的集中。当司法权与立法权或行政权甚或王权联袂时，刑事审判就会明显偏袒国家利益，变成压迫：打击被控犯罪者的政治活动。当时，死刑被认为是社会对罪人实施充分报复的手段，也可以吓阻其他人对犯罪的仿效。
普通法国家没有形成典型的行政对峙式诉讼。一个重要的原因是，国家更看重犯罪者对社会的补偿而不是偏重于对犯罪者的报复或惩罚。因而，刑事诉讼程序保留有更多的自然平衡式诉讼的色彩。密尔松说：英格兰“在王权之诉或者是重罪中，皇家取得的利益是一种财产罚没；而对破坏国王秩序的侵权行为来说，它既不涉及侵害生命，也无财产被剥夺，不过侵害人要被监禁到他向国王缴付罚金而赎回自己时为止。”“由国王提起诉讼的侵害行为被通称为轻罪。”②当时在理论上，关于罪错的问题并没有明确分成应予惩罚的危害社会的罪行和必须对受害者进行民事赔偿的侵权行为，因而，相关的诉讼程序也就没有什么差异。
从这个意义上说，英格兰的刑事诉讼方式运作是国家政治意识较淡、程序发育迟缓的表现。尽管如此，它仍然浸淫了那个时代国家被害及报复的一些思想。如让犯罪嫌疑人接受严酷考验裁判，被告人如果不愿意接受小型陪审团的审判，就得被送人监狱受罪，“监禁的苦楚慢慢在增加，直到这个词本身被看作刑讯逼供的同义词；而且在这样的监禁下，某些被控的人死去了。”①当时拒绝答辩意味着认罪，直到1827年才出现了一种无罪抗辩。在重罪案中，不允许被告人有辩护人。“在整个中世纪，当案件事实在很大程度上控制在公诉人或陪审团手中时，有证据表明他们在操纵事实，所以判决结果反映的是他们自己的看法，而并非严格意义上的有关是非的法律观点。”②
行政对峙式诉讼的出现标志着政治国家的成熟和强大，弥补了自然平衡式诉讼保护国家和社会利益上软弱无力的缺陷，有助于维护社会的安全和秩序，反映了统治手段的严密和刚性，因而为各专制国家所青睐。
从技术层面看，行政对峙式诉讼在根本上将诉讼的等腰三角组合变成了审判者与被告人间的两方对垒。刑事冲突进入诉讼程序后变成了审判者与被告人之间的冲突，国家正是将报复、惩罚犯罪的责任委诸给了审判机关。在这种诉讼中，以国家作后盾的控诉力量异常发达，既侵蚀了审判的肌体，遮掩了审判公正的光辉，又极度压制了被控犯罪人辩驳、反抗指控的能力。刑事诉讼的资源配置极不平衡，从而导致刑事诉讼方式在宏观框架上的变形和微观上的要件缺失。具体讲，辩护方在主体性、目的及与之相应的行为规范上出现全面缺位；审判方没有独立性、中立性，因而也失去了消解冲突的目的和功用。惟有国家以超强的力量进行控诉目的和行为的扩张，借助审判机关去完成其控诉活动，实现其打击、惩罚犯罪的实体目标。
但是，行政对峙式诉讼本身潜存着另一种统治的危机，这就是因审判失去公正性而失掉了立世之本，因失去民众的信赖而不能消解冲突。如果一个社会没有了活血化淤的功能，社会矛盾终究会激化到危机统治基础的地步。用压制而非疏导的办法解决社会冲突，只能是权宜之计，久之则会形成民众的积怨，而这犹如在统治者的宝座下埋了一座火山。因此，社会长久的稳定和秩序需要司法的公正作保证。
三、权能平衡式
资产阶级革命胜利以后，各文明国家的刑事诉讼都在向权能平衡式迈进，特别是二战以来，世界刑事诉讼的文明、民主进程明显加快。这一点不仅体现在立法上，重要的是司法实践也如此。传统上具有国家主义倾向的欧陆各国，对其行政对峙式诉讼结构和权利配置作出调整，加强了对被疑犯罪人诉讼权利的保护和尊重，被疑犯罪人的主体地位得以凸显，刑事诉讼的三角架构在权利的层面得以重新形成。具有个人主义、自由主义风格的英美国家，对其刑事诉讼进行了现代型改造，尤其是增加了国家当事人的权重，使刑事诉讼控辩审三方在新的基础上获得平衡。除此之外的其他文明国家，刑事诉讼也基本上以权能平衡式精神为核心进行制度建设与改造。联合国刑事司法准则体系所追求的一个重要的目标就是实现司法公正，保障基本人权。“国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序”。①
在诉讼的基本方面，权能平衡式是对自然平衡式的回归和对行政对峙式的否定。首先，它历史性地再现了刑事诉讼的三角构架，恢复了刑事诉讼的三种基本职能和控审辩三方不可兼并的主体性、独立性。这意味着刑事诉讼的基本结构、基本职能、基本主体是不可人为地改变、扭曲或抹杀的。真理是客观规律或对客观规律的尊重。人类原初自发形成的自然平衡式诉讼即包含了诉讼的本真，包含了未经人为雕琢：尤其是没有被阶级斗争扭曲的自然美，尽管在技术层面显得落后，相反，行政对峙式诉讼则是对诉讼基本规律的异化或悖离。当然，我的目的不在于赞美自然平衡式诉讼本身，而在于揭示其蕴涵的客观规律。权能平衡式诉讼反映了人类对刑事诉讼基本规律认识的升华，是从自在到自为、从感性到理性的飞跃。
从这一规律本身，我们还应特别注意一个方面，这就是：刑事被告人的主体性和辩护权是与刑事诉讼相伴相生的“天赋的”，是刑事诉讼得以正常运行的必要条件。我们不能因为被疑犯罪人诉讼主体性和辩护权的曾经缺失而认为其可有可无，也不能因为资产阶级革命胜利后它们的出现而将其归为人权运动的硕果而对现时代的政府大唱赞歌，说白了，在刑事诉讼中对被疑犯罪人的人权保障是刑事诉讼的内在要求而非现代社会加诸诉讼的外在政治因素。区分这两者的意义在于，我们可以淡化刑事辩护权的政治性而突出其诉讼性，从而减轻其在政治斗争漩涡里的起伏跌宕，保持刑事诉讼正当方式的恒常性。赋予被疑犯罪人的诉讼主体性和刑事辩护权，是每一个国家的诉讼义务，有之则为当然，无之则为反动。
其次，权能平衡式恢复了刑事诉讼消解冲突的目的。诉讼目的定位对于整个刑事诉讼是至关重要的。尊重控、审、辩三方的主体性和独立性，就必然要承认和尊重三方各自不同的诉讼利益和目的，这即意味着对自然平衡式诉讼已经存在的解纷目的与功能的认同与恢复。在封建专制统治时期和激烈的阶级斗争年代，刑事诉讼被作为政治统治的工具而一边倒向统治阶级，其消解冲突的目的被掩盖从而导致诉讼的价值目标、诉讼构造及具体的程序设置等出现畸变与混乱。刑事诉讼最初以消解冲突为目的而产生，也将继续以消解冲突为目的而运行，如果冲突不再或者冲突无须以诉讼方式消解，则刑事诉讼也就将消亡。这也是历史演绎所揭示的一条客观规律。权能平衡式诉讼对消解冲突目的的恢复反过来为现代诉讼主体的权利配置、诉讼结构的设置等提供了正当性根据，因为只有解纷机制才需要当事人平等、裁判者中立的程序结构。
权能平衡式诉讼所具有的鲜明的时代特色注定了它与自然平衡式诉讼之间有着重要的区别，这是文明进程上的差别。凝聚了人类的理性、智慧、经验教训的权能平衡式诉讼已经不再仅是自然的程序建构，而是自觉的制度选择。其特殊性表现在：
1．公诉制度和辩护制度的普遍确立，从权利和能力两方面强化了控诉和辩护职能。公诉人指控犯罪的能力明显优于作为被害人的自然人。现代许多国家都将指控严重犯罪的责任交于检察机关行使，有的国家如日本、美国则实行完全的公诉制。与此对应，现代多数国家都建立了辩护制度和旨在为贫穷的被疑犯罪人提供诉讼帮助的法律援助制度，律师广泛介人刑事诉讼，增强了被疑犯罪人的诉讼抗辩能力。控辩双方在一个较高的层次上趋向力量上的平衡。
2．裁判者实现了职业化、专业化。法官职业化、专业化是资产阶级革命后司法独立背景下的产物。在梅因的考证中，最初的裁判者具有随机性，如过路人、德高望重者，在整个封建社会，审判案件的法官基本上是兼职的，由皇帝、行政长官、在西方还有庄园主或教皇充任。裁判者职业化、专业化不仅是现代社会分工的要求，它对于提高刑事审判效能、提高司法权威，从冲突双方心理上消除纷争，都具有重要的现实意义。
3．侦查由专门的机关负责进行。为查明犯罪事实、收集有关证据，各国都设有进行刑事侦查的专门机关。除了法国主要由预审法官进行侦查外，其他各国都主要是由警察负责施行侦查。警察机构的出现也是近现代以来的事情，这是自然平衡式诉讼所无法企及的。
4．诉讼程序高度发达。现代刑事诉讼程序划分为不同的阶段，由多种诉讼参与者，程序设置细密，程序运作规范，反映了程序法治进程中已有的最佳状态。
可以看出，权能平衡式诉讼由于强化了控审辩三项基本职能并使侦查专门化而极大地提高了诉讼的整体效能，是人类迄今为止创造的最好的刑事诉讼方式运作模式。那么，它是否比自然平衡式诉讼更有助于消解冲突呢?答案未必肯定。诉讼职能的强化意味着各诉讼主体诉讼权利的充分有效行使、诉讼能力的实际增强、诉讼手段技术含量的提高，意味着冲突双方诉讼性对抗的加剧和裁判专业化要求的普遍提高。这是社会生产力提高、人类认识能力增强、政治民主、管理文明在刑事诉讼中的综合体现和必然的发展结果，没有这些，现代的社会冲突就将无法排解。正所谓水涨船高，对于现代人与国家之间的冲突，就只能用现代的诉讼来解决。
职业诉讼参加者的广泛介入和诉讼过程的高度程序化，可能导致刑事诉讼中官僚化、机械化倾向的产生，也即出现程序异化，使诉讼的运作背离程序设置的初衷而远离民众对诉讼的需要。在电影《秋菊打官司》中，秋菊一级级地告官，只在求得一个说法。可案件一旦进入程序，就成了当事人无法控制的脱缰之马。面对老队长被抓走的结果，秋菊茫然不解地一遍遍自问：怎么会是这样?这个案例对刑事诉讼的启发性更大。这是现代社会所无法避免的文明疾患。
权能平衡式诉讼的另一类局限存在于刑事诉讼方式普适性与地方性未能协调的矛盾中。在类属一致的情况下，各国刑事诉讼的差异又是明显的。这其中不乏诉讼主体错位、诉讼权利配置失衡、诉讼目的缺失、诉讼目的与手段出现矛盾、程序不严谨等诸多问题。理论研究必须注意发现并克服这些局限，这是我们的使命。
当代所谓的当事人主义诉讼与职权主义诉讼无疑都可归人权能平衡式诉讼之列，都体现了现代刑事诉讼的基本精神。不过，’职权主义诉讼经历过两个历史阶段，早期的职权主义诉讼因为带有较强的行政对峙色彩而在二战后被大幅度改造，所以，我们通常就其程序缺陷予以批判的应是早期的职权主义诉讼。
第二节 控辩对抗的矛盾运动①
一、控辩对抗与程序公正
控辩对抗是社会主体刑事实体利益冲突在诉讼上的延伸。尽管现代社会拟制当事人广泛介入诉讼，增强了诉讼理性，减弱了控辩双方的“切肤之恨”，但控辩对抗的天然基础不曾动摇。对抗是诉讼的内在根据，没有争斗就没有诉讼。这里，“对抗”或“争斗’’具有利益争执和程序对垒的双重意义。单纯刑事实体利益冲突向程序性对抗转化一般需有三个条件：(1)某一社会主体的利益受到犯罪侵害且已知或怀疑该犯罪行为为另一社会主体所实施；(2)犯罪行为侵害的社会主体对该犯罪行为或行为人不予以谅解；(3)冲突双方不能自行解决矛盾。由于现代文明国家禁止私刑和个人报复且定罪权由法院统一行使，因此，多数刑事纷争都只能诉诸审判机关解决。因此，诉讼中控辩双方的关系始终以实体利益冲突为内核，以程序性对抗为表征；两者互相依存，缺一不可。如亲告罪或法律允许自诉的其他轻微犯罪，受害人若不起诉或撤回起诉或中途接受调解或与对方当事人和解，公诉案件若检察机关作出了不予追诉的处理，就意味着实体利益冲突由于被害人或国家对危害行为或行为人的谅解而归于消灭，程序性对抗由于缺少内核而无以形成或中途被消灭。又如法院的生效裁判，在终止了控辩双方实体利益冲突的同时，程序性对抗也就不复存在。是故，实体利益冲突的存在始终是程序性对抗产生和存在的基础和前提。但在实体利益冲突进入诉讼程序后，程序性对抗的规则、强度和处理方式对实体利益冲突的解决就具有了决定性意义。
在自然法意义上，控辩双方将纷争提交国家司法机关裁决，无非是求得纠纷文明而公正的解决。在刑事纠纷只能通过诉讼解决的文明社会，公正就成了诉讼的根本价值基石。这里，公正既包括控辩双方追求的实体利益冲突裁决结果的公正，也包括实现这种结果的程序即手段的公正。应当说，实体公正是通过程序公正来体现和保障的，没有程序的公正就很难说有实体的公正。实现结果公正的程序路径应是：承认控辩双方的不同利益，给予控辩双方充分展示矛盾、阐述观点、意见和要求的机会，裁判者在兼听的基础上作出裁判。也就是说，裁判结果的公正也有赖于控辩双方的程序性对抗。“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。”①
尽管学界对公正程序的表征概括不一，但对抗式诉讼程序由于更能体现公正而为许多国家所青睐。一些过去奉行职权主义诉讼的国家如日本、意大利，包括中国等已经完成了或正在进行当事人主义庭审方式的改造。早期的职权主义审问式诉讼的弊端是控辩对抗在程序上实现不充分，控强辩弱，由此而带来审判者难以中立、法庭辩论不充分、无实效等问题。
二、公正程序的机制风险
对抗性程序能基本满足公正裁判对程序规范的需求。一般而言，只要遵循了公正的诉讼程序，裁判结果也会是公正的，即使有时裁判认定的事实与原始案情不相一致，但由于诉讼程序对控辩双方是公平、公正和公开的，因而，这种结果也被视为是公正的，能为控辩双方和社会所接受。这是对抗性程序为人称道的关键，但同时也是它最大的误区：将控辩对抗失败的结果包裹上公正的外衣而强加与控辩的某一方，让他／她／哑巴吃黄连——有口说不出。
控辩对抗会产生一定的诉讼风险。诉讼风险即败诉的可能性，是诉讼一方的诉讼主张未能得到审判者的支持，所期望的诉讼结果落空的一种不利后果，此所谓两者相斗必有一伤。诉讼风险在最大化时表现为放纵罪犯或者冤及无辜。正如公平决斗的双方可能有一方会被刺死一样，这是对抗性程序难以避免的结果。
按照对抗性程序的设计初衷，控辩双方公平抗争，诉讼胜负的结果完全取决于案件的客观事实而非强权者的诉讼手段。然而，也正是因为抗争的公平性，才使得诉讼结果常常令人难以预料，神秘莫测。原因在于：一方面，控辩双方在获得公平的诉讼机会的同时，也承担了同等的诉讼风险。风险的等同无疑增加了诉讼结果的神秘性和控辩双方的紧张感。而在非对抗性诉讼中，一方所拥有的强权，往往使其从诉讼一开始就胜券在握，难有败诉之忧。就此而言，对抗性程序是风险型程序，尤其对于控诉方，由于失去传统的强权而使败诉的风险明显增大。另一方面，通过证据所表现的刑事案件事实常常是不确定的。多一个证据或少一个证据都可能会改变人们对同一个事实认识的态度。公正的诉讼程序为控辩双方发现不同证据提供了条件，因此，双方对案件事实的对抗性意见自然会通过审判者而对裁判产生影响。这也使得诉讼结果具有难预测性。
对抗性程序是诉讼风险产生的制度基础，诉讼胜负结果的难预测性为控辩双方诉讼风险的产生提供了可能性，而诉讼风险的实际出现则是因为个案中控辩双方的综合实力出现了过大的差异。
对抗性程序可为控辩双方公平竞争提供最佳的制度环境，但却不能保证双方诉讼运作水平和质量的等同。在程序一定的情况下，控辩双方的诉讼实力还会受到多种因素的影响而出现差异，主要有：
1．诉讼情绪的烈度。诉讼情绪的烈度决定着控辩双方积极性和主观能动性发挥的程度。通常，那些态度坚决、有毅力、不达目的誓不罢休的参诉者要比那些被动应付、消极待判的参诉者有更大的胜诉可能。诉讼情绪与参诉者在案件中的得失、诉讼目的、对案件的道德评价及正义理念等密切相关。一般说来，当控辩双方是被害人与加害人时，双方在诉讼情绪上的对立最为强烈，强烈的情感对立会直接刺激双方诉讼主动性的发挥。当控辩职能主要由法律拟制的当事人即检察官和律师行使时，虽减缓了控辩双方情绪上的敌视程度，使诉讼更为理性，但同时也减弱了诉讼的积极性和追求胜诉结果的迫切性。当然，对于同样的职业行为，不同的检察官和律师表现出的社会责任感也可能有很大差异，这无疑会影响各自作用发挥的程度。
2．位势差异。在控辩双方平等对抗的程序中，控方处于攻势，要主动出击，积极举证指控犯罪；辩方则处于守势，以防御为主，以静制动。这种位势差异，决定了控辩双方阶段性诉讼任务和手段应有所不同。
单就法院审理程序而言，控辩双方在诉讼权利和能力上的均衡对控方实际是不利的，原因有三个：第一，基于谁主张谁举证的规则，控方必须首先证明所指控的犯罪的成立。只有在指控成立的情况下，才需要辩方的辩护，否则，如果控方指控根据不足，依据无罪推定原则，被告人即是无罪的，根本无须辩护。第二，在双方均需举证的情况下，控方举证的难度要明显大于辩方。控方欲证明犯罪的成立，必须举出一系列证据，这些证据还必须形成一个方向一致、逻辑严密、环环相扣的证据链，据此链能得出一个排除其他可能性的有罪结论。但辩方欲证明被告人无罪，则只要举出一个否定有罪的确凿的证据即可，无须很多证据。如有一个确凿的证据证明被告人没有作案时间即可说明被告人无罪。第三，依一般的诉讼规则，在法院开庭前，控方的起诉书副本要交给被告人及其辩护人，有的国家还规定控方须向辩方展示所掌握的证据，以使辩方了解控方的指控主张及根据，从而进行辩护准备。但辩方却无须对掌握诉讼主动权的控方告知其诉讼主张和根据(除特别证据和不在现场的证据外)。这样，双方一明一暗，辩方可专攻控方的薄弱环节，而控方由于事先对辩方的辩护内容不甚了解，因此，法庭辩论时有时会显得措手不及。这些情况说明，审判阶段，控方的任务重于辩方，败诉的风险也大于辩方。
为扭转这种劣势，各国一般是通过由国家专门行使侦查权和赋予公诉机关以是否起诉的决定权来实现控方权利的救济。因此，审前程序是国家动用各种侦查手段和设施，查证事实，收集证据，形成控诉根据的关键时期。控方在此阶段享有广泛的权力；相反，辩方在此阶段则通常只享有保护疑犯的人身权和为法庭辩护作准备所必需的律师帮助权、阅卷权、有限调查取证权、律师与当事人会见通信权等，诉讼机会和条件均不及于控方。
这就是说，控方活动的重心应是审前的调查取证，而辩方活动的重心则在于发现控方指控的漏洞和不足，尤其是证据缺陷，并在法庭上指出来。不明白这一点，控方若不能很好地利用其诉前优势，起诉准备不充分，就可能在法庭上失利；同样，对于指控，辩方若不能在法庭上指出其不足和缺陷，就可能在对方的攻势下失去立足之地，严重者还可能出现冤错案件。
3．诉讼技巧。诉讼技巧是一种经验性的机智灵活的诉讼方式、方法和策略。它建立在对法律的深刻理解和灵活运用，对案情的全面掌握以及丰富的实践经验的基础之上。在对抗式诉讼中，诉讼技巧的意义就如同战争中的战略战术一样，运用得好坏会直接影响交战双方的战斗能力和战争的胜负。，战争史上不乏以弱胜强的实例，对抗式诉讼中也难以避免靠技巧取胜的情况。
影响控辩双方实际力量的种种因素归结到一点就是人的素质、人的因素，包括人的社会责任感、工作勤奋度、法律专业水平、办案经验、逻辑推理能力、遇事应变能力、语言表达艺术等。可见，参诉者对诉讼结果的影响举足轻重。
三、防范风险的三种手段
面对刑事诉讼中控辩对抗所可能出现的风险，人类社会一直在采取积极的措施加以防范。从诉讼发展史上看，先后出现过三种防范风险的制度设计：
1．顺应神意。刑事诉讼的最初形式即是一种没有严格规范的简单的对抗式诉讼。被害人将加害人带到法官面前，提出控告，法官在听取双方当事人的陈述和辩论后作出自己的裁判。在事实不清、是非难断时，为防止人为裁判可能给控辩双方带来的诉讼风险，审判官可以假借“神”的意旨，采用占卜、决斗、水审、火审等神明裁判的方法解决纠纷，这样裁决的结果既能取信于当事人双方，又显得公正。这种方式在古代东西方国家都颇为盛行，英格兰在封建时代仍然采用。在今人眼中，神判法无疑是愚昧落后的，但在诉讼中积极寻求风险解决办法的做法却是值得肯定的，只是这种方法在实质上是消极的，如同抓阄儿或掷钱币，游戏双方完全受偶然性的摆布。
2．以控制辩。即通过改变诉讼程序结构来削弱辩方力量，消除或减少控方败诉的诉讼措施。在奴隶社会后期，随着阶级斗争的加剧和统治阶级专制统治意识的增强，一些国家开始改变刑事诉讼中控辩双方平等、诉讼风险各半的格局，在实行国家控诉的同时，剥夺辩方的诉讼权利，将控审职能合一，使控方以绝对优势和力量控制诉讼的进程和结果，从而消除了国家败诉的风险。由此形成了盛行于封建时代的行政对峙式或称纠问式诉讼。行政对峙式诉讼基于对控方利益即国家利益的特殊保护而将败诉的风险完全强加于被告人，破坏了诉讼对抗的基本程序构造，使诉讼显失公正，结果是冤狱丛生。这种诉讼产生的另一个原因是，由于没有专门的诉前侦查阶段和必要的侦查设施和技术，如果设定控辩双方在法庭上享有同等的诉讼机会和条件，控方则明显处于劣势，因此，有必要给控方以权利倾斜，但却矫枉过正。
早期大陆法系国家的职权主义诉讼也属于以控制辩的风险防御类型。职权主义诉讼虽然实现了控审辩职能的分离，赋予了被告人以主体地位并享有辩护权，在诉前设有专门的侦查程序为控方举证提供条件，控辩双方在法庭上亦可展开辩论，但控辩双方在诉讼中的地位是不平等的。行使控诉职能的国家公诉人，在诉讼权利和机会的享有上，在诉讼手段的行使上，都比被告人及其辩护人占优势，其意见也更易为法官所接受。这使控方在诉讼中能够经常保持较为有利的位置而减少其败诉的风险。这种程序设计也正体现了早期大陆法系国家宁枉勿纵，以保护国家和社会的整体利益，控制和打击犯罪为目标的诉讼价值追求。
3．辩诉交易。辩诉交易指控辩双方在开庭前或庭审中进行协商，如果辩方满足控方提出的认罪要求，则控方或撤销指控或降格指控或将来要求法官从轻判处被告人刑罚的一种刑事纷争解决方式。辩诉交易最初产生于美国，随后被采用对抗式诉讼程序的国家纷纷仿效，在世界司法领域产生了广泛影响。可以认为，辩诉交易是人类至今创设的防范诉讼风险的最佳方案。
首先，辩诉交易是公正的对抗式诉讼的产物。一方面，辩诉交易依附于对抗式诉讼程序，由于这种程序的公正性而使其同样获得了公正的特质；另一方面，辩诉交易只可能存在于对抗式诉讼中而与非对抗式程序互不相容。辩诉交易建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是对抗双方相互协商、相互妥协的结果。辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补；成立的条件则是平等者双方的协商和必要的让步，尽管这种协商实际是讨价还价，就如同市场上做买卖一样。没有利益的需求，没有双方的平等，就不会有协商，也就不会有交易，就此而言，辩诉交易只能是对抗式诉讼的产物。在对抗式诉讼中，控辩双方地位平等，权利相同，任何一方都不可能将自己的意志强加于另一方，要想从对方处获得某些好处，就必须施人以惠，放弃自己的某些利益，因而，辩诉交易就在控辩对立中产生，是对立双方利益平衡的结果。而在行政对峙式诉讼或传统职权主义诉讼中，由于控方凭借国家赋予的强权，在诉讼中位居优势，以强制弱，控而能胜，利益能得到充分的维护，因而，根本无须与被告方协商，更不必对被告方作任何妥协、让步，辩诉交易就无从产生。在中国几千年实行行政对峙式诉讼的封建社会，在传统上实行职权主义诉讼的国家，过去未曾出现过辩诉交易即是例证。
其次，辩诉交易可以公平有效地削减控辩双方的诉讼风险。对抗式诉讼中，败诉的风险对控辩双方是一样的。诉讼机会和权利的均等使控辩双方得以形成势均力敌的对垒阵势。任何一方稍有不慎都可能一败涂地。法院的无罪裁判即是对控方主张的彻底否定；而当被告人无罪而被判处有罪、罪轻而被判处罪重时则意味着辩方的彻底失败。为了防止这种难以把握的风险，防止裁判的极端化，辩诉交易算得上最为温和的、最易为双方所接受的冲突解决方法。辩诉交易通过控辩双方互相协商、让步，把控辩双方败诉的风险降到最低点，被告方不作无罪辩护，控告方撤销指控或不作严厉指控，其结果是既不会放纵有罪者，也不会冤及无辜者或罪轻者；还维护了程序公正。
对国家和社会而言，辩诉交易的好处“最明显的就是对嫌疑犯的定罪稳操胜券。不论证据如何有力，只要审理未决，被告就有机会被宣判无罪(证据可能被偷或丢失；重要证人可能死亡或失踪；检察官可能在法庭上犯下重大错误导致失审)”。①正如本文在前面提到的，由于控辩双方在诉讼中的位势不同，控方在证据和策略上稍有失误，就可能使犯罪者因无罪宣判而逃避法律的追究，这是任何国家都不希望发生的事情。当然，也有对辩诉交易持反对意见的人指责，按辩诉交易对被告的定罪和量刑不是建立在犯罪的基础上，也就是说，控方因为一定的让步而使被告受到了较轻的定罪和量刑，也在一定程度上轻纵了犯罪者。但笔者认为，对犯罪者的轻纵比起放纵来，国家所付的代价毕竟要小得多。列宁曾经指出：“有人早就说过，惩罚的警戒作用决不是看惩罚得严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”①
在实行当事人主义对抗式诉讼的国家中，只有日本和中国的香港没有辩诉交易的实践，这使得许多犯罪者因控方掌握的指控证据不足而合法地逃之天天。面对检控方的尴尬和民众的责难，日本政府代表1999年宣布将在两年内对现行司法制度进行彻底改革。在法务省公布的11项改革内容中，最引人注目的是引入司法交易(包括辩诉交易——笔者注)。
在被告人一方，辩诉交易可以使他或她承担比实际罪行较轻的罪名和刑罚，还可以避免正式审理的时间拖延以及会带来社会压力的公开性。当然，也有人担忧，“如果辩诉交易成为司法制度的惯例，那么，甚至无罪之人也可能受到进行认罪与辩诉交易的不当压力”，“吓唬也可导致认罪”。②这种可能性不能说不存在，但却不是辩诉交易的特有产物。事实上，任何司法制度都鼓励犯罪者与政府的合作。基于刑罚的教育功能，坦白认罪，真心悔过者通常都会受到宽大处理。只要存在这种诱因，无罪而供的情况就难以避免。被告人的无罪而供可能是基于无知，也可能是出于无奈，毕竟裁判依据的事实是证据事实而非案件初始状态本身。但可以肯定的是，在辩诉交易中被告人所作的无罪而供是基于趋利避害心态而作的个体化选择，与在法官或者警察的刑讯逼洪、引诱欺骗下所作的无罪而供相比，不仅文明、人道，而且通常只是个例。
辩诉交易还有公认的提高诉讼效率、节省诉讼成本之功效。在人权意识盛行的时代，辩证交易它也体现了对被告人意愿的某种尊重。更为重要的是，体现并维护诉讼公正。
顺应神意方式已经作古，以控制辩式因其违背人类社会的公正、效益理念而在被逐渐抛弃，只有辩诉交易这种诉讼风险防范手段正逐渐受到国际社会的重视。
四、中国刑事诉讼与辩诉交易
中国刑事诉讼经历过和正在经历行政对峙式向职权主义再向当事人主义的转化。第一次转化的结果形成了纠问式职权主义，第二次转化又初步形成了职权式当事入主义。由此我们不难看出诉讼模式变革的艰难。正如前文所分析的，行政对峙式以及职权主义审问式诉讼因赋予国家对裁判结果的制胜权而将败诉的风险留给了被告人，辩诉交易没有产生的制度环境。但无论如何，以控制辩的风险防范手段与当事入主义对抗式诉讼是难以并存的，，没有辩诉交易就不可能有真正的对抗式诉讼，除非国家甘愿冒放纵犯罪的风险。
中国的刑事审判方式改革正处在进退两难的境地：一方面， 1996年刑事诉讼法修改以来，从立法到司法实践，全国正在积极推行当事人主义对抗式诉讼，追求审判者的中立和控辩双方在法庭上诉讼机会和条件的均等，但同时又期望国家有更大胜诉的把握而在程序设计上显失公正。最明显的例子是：(1)对辩护人庭前调查取证权的限制。依刑事诉讼法的规定，律师阅卷、会见当事人、与当事人通信等有时要经检察院、法院许可；律师向证人、被害人调查取证要经证人、被害人同意。非律师的辩护人就根本无权向证人、被害人调查取证；非律师辩护人阅卷、会见当事人、与当事人通信等一律要经检察院、法院许可。现阶段的实践由于这种立法倾向而使得对辩护人舶权利限制有过之而无不及。辩护律师向证人、被害人的调查取证多半成了空话，非律师辩护人的阅卷，与当事人会见、通信等权利在许多地区都被无理由地彻底剥夺。(2)对辩护人阅卷内容的限制。刑事诉讼法修改以前，由于公诉案件检察院要将案卷材料和证据全班移交法院，因此，辩护人在法院还可查阅到全部案卷材料。但新刑事诉讼法规定，检察院起诉时，只向法院移交证据目录、证人名单和主要证据复印件及照片，这对于防止法官产生预断具有积极意义，但对辩护人却很不利。辩护人在法院阅卷时，只能见到这些很笼统的材料，而不能对控诉证据材料有实质性了解。辩护人虽然在审查起诉阶段可以查阅、复制、摘抄案件材料，但仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料，如拘留证、起诉意见书、鉴定结论等。由于没有设立证据开示制度，辩护人在开庭前，对案件事实情况及证据难有全面的了解。(3)没有非法证据排除规则，难以防止国家侦查、检察机关刑讯逼供行为的发生；对于用非法手段获得的证据，辩方没有反驳并将其排除的依据。这些都能保证控方立于不败之地。
另一方面，程序对控方的倾斜，却没能防止公诉机关不成功指控的出现。实践中出现了相当数量的因指控证据不足而被法院宣判无罪的案件，使一向注重保护社会大众利益的刑事司法受到了公众的责难。与此同时，不公正的程序还受到了广泛的批评。问题的症结既有财力、设施、技术等方面的原因；也有公安、检察人员整体素质的限制。我国过去有一个奇特的现象：充当刑事辩护人的律师必须要先通过全国专业水平的资格考试，而充当侦查员、公诉人的警察、检察官却无须参加并通过这类专业考试。这种任职要求的不同导致检察官在整体专业素质上低于律师。根据前面对控辩双方诉讼位势的比较可以看出，国家警察、检察官必须在实际能力上强于或至少不低于律师，才能称职地履行其诉讼职能，但我国的实际情况却恰恰恰相反。因为控诉力量薄弱，立法、司法上才对控方给予厚爱；因为控方不称职，特殊的保护也难以避免其败诉的结局。事实证明，企图通过对控方设置“保护层”来预防国家败诉风险的做法，在今天的中国已行不通。我们的出路只能是，提高侦查人员、检察人员的素质，实现程序公正，借鉴辩诉交易、甚至司法交易，实现完全的而非似是而非的对抗式诉讼。
在控方能力尚不能完全适应对抗式诉讼需要的条件下，实行辩诉交易，对保护国家利益，防止犯罪者逃避法律的制裁就更有意义。从实质上讲，辩诉交易是控方进退两便的功能调节器：胜券在握时，可迳行起诉；风险难测时即可退而与辩方“交易”，以保证对被告人最低限度的定罪和量刑。这里之所以从国家的视角来分析，目的在于求得立法或司法的认同。毕竟一项制度的确立对一个国家而言，尤其是像我们这样注重安全与秩序的国家，考虑的首先是其对社会整体的积极意义，而非公民个体的利益，当然，辩诉交易对刑事被告人的好处也是不言而喻的。
一提起美国的辩诉交易，很多人就会联想到法制的破坏和对犯罪的放纵，甚至将两者划等号。其实，这里存在着对美国辩诉交易的误解。首先，用一种法律制度去破坏另一种法律制度在逻辑上难以自圆其说。美国辩诉交易的合法化及其广泛运用，只能说是法律制度的变更或者说是灵活变通。其次，认为辩诉交易是对犯罪的放纵，实在是过分夸大了辩诉交易的作用。美国对非法证据排除的果决性、彻底性以及陪审团意见统一的艰难性，才是许多犯罪行为人逃出法网而体现出个人主义价值追求的特色所在。通过辩诉交易对被告人定罪和量刑的减轻，比起正规程序对犯罪的放纵，如辛普森案件的结果，真是小巫见大巫。再次，美国辩诉交易的价值趋向并非个人的权益保障，而是在证据规则、陪审团制度等正当程序制约下控方为着国家和社会利益而作的无奈的选择，是控方面对好战而灵活的辩护律师“精力不济”的表现。正因如此，有人才担心，辩诉交易有造成无辜者被认定有罪的风险，给检察官制造了过重指控被告人的诱因，增加了量刑上不平等。①为此，美国宪法和法律对辩诉交易作了多种限制，包括：(1)当事人对辩诉交易必须是自愿的，“没有受到任何恐惧因素或劝说或被赦免的妄想的影响”并了解其认罪的后果；(2)如果美国联邦检察官与被告人之间达成了一项辩诉交易，政府就不能违约，否则，联邦地区法官就必须撤销被告的认罪；(3)法官对辩诉交易的确认，要以检察官提交的被告犯罪的证据摘要为前提，即法官必须证明被告犯罪的强有力的证据。②
在揭露犯罪、证实犯罪方面，我国的警察、检察官不仅仅受到与其肩负的重要职责不完全适应的文化素养、业务水平的局限，而且还受到客观物质条件的极大制约，表现在装备简陋、仪器设备陈旧、手段方法落后、办案经费严重不足。这些在整体上极大地削弱了国家对犯罪控诉功能的充分发挥，并同时带来了社会对侦查机关依靠羁捕、刑讯取证、侵犯人权的责难。好在我们没有像美国的陪审团制度以及严格的证据规则那样对犯罪的认定作出严格的限制。英美的陪审团制度由于其特殊的文化背景及其已暴露出的弊端而未能得到新当事人主义国家的仿效。但英美的证据规则，特别是非法证据排除规则则被视为程序公正和人权保障的重要内容而获得广泛的认同。我国伴随着刑事庭审方式的改革，法学界普遍呼吁要设立非法证据排除规则与之相配套，最高人民法院、检察院在其各自颁布的有关刑事诉讼法实施具体问题的解释中对非法证据排除问题均给予了一定范围的认可。有人担心这样实践的结果，可能使得我国原本就不高的破案率和有罪证明能力出现大幅度的下降。这种担忧不仅有道理，而且肯定会成为现实。目前乃至今后相当长时间，缓解现实和追求之间矛盾的最好办法就是引进辩诉交易，在控辩双方之间设置一个利益冲突的缓冲带，使刑事司法在不冤枉无辜、不放纵罪犯的范围内实现国家和当事人利益的基本平衡。国家可因此实现对犯罪的基本打击和遏制，并节省诉讼中人、财、物的投入，还可促使犯罪行为人积极退赃、赔款，减少犯罪给国家、企事业单位和公民个人带来的物质损失。犯罪行为人可在交易中获得减轻处罚甚至在轻罪中免除处罚的奖励。
辩诉交易最可能在检察官和辩护律师之间发生。美国的实践已经证实了这一点。这是因为，一方面，在得知有辩护律师出庭，特别是实力较强的辩护律师出庭时，拟出庭支持公诉的检察官通常都较为紧张，不仅仅是担心可能出现的败诉会影响其工作业绩，引起错案追究的责任，还有对法庭辩论中难堪和尴尬的惧怕。为平衡双方的力量，我国刑事诉讼法规定，公诉人出庭支持公诉的案件，被告人如没有委托辩护人，法院可为其指定辩护人。辩护人的广泛介人，使得检察官的紧张感普遍增强。这本身即潜存着检察官与对方辩护人协商的极大可能性。另一方面，辩护律师要进行卓有成效的辩护，就必须付出很大的努力，包括认真调查取证和研究相关法律。在美国，律师研究法律及判例所花费的时间和精力可能不会少于对案件的事实和证据调查。而在中国，立法及司法对律师阅卷、会见当事人及调查取证权的不当限制，给辩护律师的辩护准备增加了相当的难度。如果有一种方法能使辩护律师取得事半功倍的成效，他们又何乐而不为呢?毕竟衡量法律服务的质量标准是无法量化的，只要获得了对被告人相对有利的裁判结果，辩护律师就算不负使命。何况现阶段，我国刑事辩护收费的低廉也使得一些律师无意为此花费过大精力。对被告人来说，离开了律师的帮助就可能因缺乏对检察官的制肘而失去与对方交易的机会。因此，在律师的指导和帮助下与检察官作有条件的妥协，比冒被加重处罚的风险更值得一试。我国法律对辩诉交易虽未提倡但也未禁止，在当事人主义对抗机制逐渐建立的条件下，控辩双方极有可能先行交易的实践。
法院或法官对控辩双方的交易能否予以认同是一个非常关键的问题。在英美法系国家，法官只是消极的仲裁者，并不主动介入控辩双方的诉争，并且法官只在当事人诉求的范围内作出裁断。正如英国的法律谚语所说，“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”， “法官不得判给原告比其要求更多者”。①正是法官的超脱性，促成了辩诉交易的广泛实践并进而影响了立法。英美法官对检察官的指控本身是否属于降格指控还是减轻指控等不予干预，只要诉讼不违反法律的基本原则，就会接受辩诉交易的结果。但在中国及其他脱胎于职权主义的新当事人主义国家，法官审理活动的积极性对辩诉交易构成了相当的障碍，而且，我国刑事诉讼法没有规定审判必须限于指控的范围，这意味着检察官基于与辩护方私下达成的协议而作的降格或减轻指控可能会受到法院的否定甚至更改，从而使辩诉交易失去意义。尽管审判超越诉求范围的做法与当事人主义相悖，但它毕竟也是一种可能的现实，如果法官如此选择的话，这里也有另一种可能性，由于新当事入主义国家均没有设立用于认定犯罪的陪审团，因此，法官的无罪认定常常导致检法关系的紧张。作为纠纷的调处者，法院并不希望控辩冲突极端化结果的出现，因为无论是放纵罪犯还是冤枉无辜都是违背其公平、正义的职业理念的。从功利的角度看，这种结果还会损害法官及法院的职业形象，并进而会带来如冤狱赔偿、降职、减薪等类的物质损失。再者，庭审方式从审问式转向对抗式，对法官即时判断力要求的提高与一定阶段法官的不适应性之间的反差增加了法院错判的概率，在法院或法官独自承担 风险与控辩双方主动分担风险两者之间，后者无疑会成为法院或法官的首选。即使不考虑角色利害，以辩诉交易为内容的裁判因不易引起上诉或抗诉而具有更好的息诉止纷的效果。因此，我国法院和法官并不一定会拒绝辩诉交易。
从国外的实践看，法院或法官在观念上似乎走得更远，更多的情况是，法官成了交易的主体，直接与被告人进行认罪与量刑协商。这种现象不仅出现在英美国家、在新实行对抗式诉讼的意大利，而且在引进对抗因素的德国、西班牙也已出现。如在英国，“审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官之间也进行交易。英国上诉法院很勉强地承认这种交易并提供了有关指导；当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。被告人可以不参与，但应被告知交易的内容。一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少1／4至1／3。”①作为新当事人主义国家，意大利刑事诉讼的改革更具彻底性，它不仅规定被告人及其律师可与检察官进行交易，而且还可同法官进行认罪交易，甚至检察官不同意也可以进行。②被告人在这种交易中得到的好处是减少法定刑的1／3。有资料表明，在德国的审判实践中，也存在着法院与被告人的交易，特别在涉及白领犯罪、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件中，法院将以晕刑上让步的可能性来交换被告人的有罪供述。③
中国人浓厚的亲和性，处世的中庸作风及怕诉、厌诉的法文化心态，比起经受了至少两个多世纪连续不断的现代法治意识熏陶的英美民众，可能更易于接受辩诉交易。当然，这种接受的结果在让中国老百姓认识到司法不是不分情由的僵硬怪物的同时，也可能使他们大脑中原本就不牢固的法治观念产生新的断裂和混乱。同时，如果不加以很好的规范，对案件的灵活处置权极有可能成为某些司法机关或司法人员获取非法利益、产生新的司法腐败的诱因。因此，辩诉交易甚至扩大范围的司法交易的规则如何确定就至关重要。从上述分析可知，辩诉交易在中国极有可能很快成为实践，立法上如能先行作出引导，就可避免一定的混乱。
结合美国和意大利的规则，笔者认为，在我国实行辩诉交易，应重点把握如下几点：
(1)被告人的认罪必须以排除外力强制的自愿为前提，并且与其交易的司法机关应明白告知其认罪的后果。为防止被告人的一时侥幸，法律应规定并让被告人知晓虚假认罪而导致的冤狱，当事人不得请求国家赔偿。
(2)法律不应限定辩诉交易的适用范围，也就是说，辩诉交易在我国既可用于轻罪，也可适用于重罪。辩诉交易既然是一种诉讼风险调适措施，那么，重罪的风险对控辩双方更具影响力，因而就更需要调适。美国的辩诉交易适用面就很广，除谋杀案外均可适用。意大利规定辩诉交易仅适用于轻罪案似乎缺乏充分的理论根据。
(3)控辩双方不得对定性和罪名进行交易，交易只限于量刑。定性和定罪涉及到对法律原则和精神理解的统一性问题，是量刑的基础，一旦这一基础不存在，交易所涉及的对被告人刑罚的减让幅度就无法量化；无一定标准的减刑，就可能导致案与案、人与人在适用法律上的不平等。
(4)法律应明确依辩诉交易被告人所应获得减刑的幅度。这一方面可使参与交易的被告人、辩护人对可获利益做到心中有数，鼓励被告人与司法机关合作；另一方面，可防止检察院、检察官与法院、法官暗箱操作，滥用权力，损害被告人的利益。建议这种减刑幅度可设定为：本应判处死刑的减为无期徒刑；本应判处无期徒刑的减为20年有期徒刑；本应判处有期徒刑、拘役、管制及罚金、没收财产及有年限的剥夺政治权利等可依数字表示的刑罚的，减去法定刑的1／3。
(5)辩诉交易必须经法院审查。检察官在向法院递交辩诉交易内容的同时，仍应依法递交起诉书和有关该案的主要证据复印件或者照片或者关键证人名单，以供法院综合考虑。
(6)法院对辩诉交易的审查，可依照简易程序进行。如没有明显的事实和法律错误，而且被告人的认罪确系自愿，法院应予支持，并以判决或裁定的形式加以确认。控辩任何一方在宣判前撤回承诺或法院不支持辩诉交易，简易程序即应终止，审判改按正规程序进行。被告人事先的认罪不再具有意义。经申请，法院可给予参诉各方必要的准备时间。一旦按正规程序开始审理，则控辩双方即不能再行交易。
(7)严厉禁止检察官、法官在辩诉交易中滥用权力、贪赃枉法包括索贿、受贿及索取收受当事人及其亲属、辩护人提供的其他利益，违者依犯罪论处。
① 梅因著：《古代法》，商务印书馆1996年版，第211页。
② 梅因著：《古代法》，商务印书馆1996年版，第211—212页。
③ 梅因著：《古代法》，商务印书馆1996年版，第213页。
① (法)卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第66—75页。
② (英)密尔松著：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年版，第40页。
③ 王立民著：《古代东方法研究》，学林出版社1996年版，第316页。
① 参见张晋藩主编：《中国法制通史》，法律出版社1998年版，第333—339页。
① (法)卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第67页。
① 左卫明、周长军著：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社 2000年版，第167页。
② (法)卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第79—80页。
③ (法)卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第75—82页。
① 张晋藩主编：《中国法制通史》(一)，法律出版社1998年版，第174—183页。
① 梅因著：《古代法》，商务印书馆1996年版，第210页。
② (英)密尔松著：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年版，第462页。
① (英)密尔松著：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年版，第46页。
② (英)密尔松著：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年版，第470页。
① 陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第4页。
① 该部分内容曾以“控辩对抗与辩诉交易”为题发表于陈兴良教授主编的《刑事法评论》第7卷中。在此对陈教授表示感谢。
① (日)谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社出版，第27页。
① 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社出版，第399页。
① 《列宁全集》第4卷，第356页。
② 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程》，中国政法大学出版社出版，第399、340页。
① 陈光中、扛伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社，第180页。
② 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，第398页。
① 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，第88页。
① 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社出版，第174页。
② 马克·法布里：“意大利刑事司法制度改革：理论与实践的悖反”，龙宗智译，《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社出版。
③ 陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社出版，第176页。
