《法官论证据》
证人保护制度研究
熊 锋
一、保护证人的必要与可能
从诉讼开始到诉讼终结，证人常常感到势单力薄、孤独无助，这种感觉甚至会从诉讼开始之前一直延续到诉讼之后，而他单靠个人的力量却无能为力，尽管他对这一场诉讼起到了多么关键的作用。在证人保护问题上，因为立法的欠缺与疏漏，证人常常徘徊于法庭之外，就是否进入法庭作证、作证选择何种言词以至使自己不被任何一方追究等等问题绞尽脑汁，最后他选择了一个最简单的于他来讲也是最安全的自我保护办法，那就是转身离去。而正在进行的诉讼可能因此暂停下来，参加诉讼的双方乃至包括高高在上的法官，都只能望着那远去的背影，无可奈何。
这种无奈不论在参加诉讼的双方或是在法官那里，都会产生双重的、混合的感觉：一方面在立法上没有建立强制作证制度，对证人不出庭作证的情形无可奈何，这种无奈实际上基于制度设计的缺陷；另一方面即使强制证人进人法庭并使之暴露在该证人证言对其不利的一方眼前，证人也会选择于已有利的方式和言词作证，作证也就失去了它本来的意义，同时对赤手空拳的证人来讲，撕去保护的屏障(宣读证人证言与证人出庭作证的区别在于证人可以避开在法庭上受到的交叉质询)而使他面对事后(有时也可能在事中)的冲击，对审理案件的法官来讲，也是无法接受的。造成这种被动局面的根源，仍然是制度设计的缺陷。随着审判方式改革的深入，诉讼模式的转换，证人在诉讼中所起到的作用越来越重要。证人出庭作证，对正在不断深化的审判方式改革必将带来积极的影响。不论在纠问式诉讼模式下或者是在对抗式诉讼模式下，诉讼的终极目的都是使曾经发生过的某一事实程序化地再现。这种再现过程，实际上就是通过证据对待证事实作出程序上可以接受的通过证据连环证明的结果。这种结果或许与真实事实有一定的差别，但它却是法律许可范围内的据以作出裁判的事实依据，证据对诉讼结果的作出起到了绝对不可磨灭的作用，而证人通过自我感知的对案件全部或部分事实通过言词表达出来，也是极为重要的。在美国甚至有“没有证人就没有诉讼”的说法。正因为证人的证言是将自我感知经过一定时间以言词再现，所以不可避免地刻上证人主观因素的痕迹。要剔除这些痕迹，就必须让证人站到法庭上来接受法庭对其良心的检视，使其尽可能说出最接近真实的感知。如果证人不出庭将会对审判的进行带来一定的负面影响，主要表现在“证人不出庭作证，是导致证言中伪证泛滥的重要原因；证人不出庭作证，增加了审判人员查清案件事实的难度，也违背了庭审中直接言词原则”。[1]证人不出庭有各种原因，但其中一个重要的原因就是证人感到出庭作证缺少必要的保护。在没有强制作证制度的情况下，证人作证具有很大程度的公益性质，而这样一个从事公益事业的人，在对法治建设做出贡献时，还要因为制度设计的缺陷拿自己的身家性命来冒险，这是背离权利义务对等原则的。
但长期以来，这个问题并未引起人们特别是立法者的重视。在与西方文化的比较研究中，我们可以发现一个明显的倾向，即在个体与集体的关系上，我们常常更加偏重于对集体利益的保护，而忽视或淡化了个体利益。这一倾向大致源于传统文化与计划经济的双重作用。传统文化观念强调集体利益至上，计划经济强调国家经济的整体运作，个人当然要靠边站。在市场经济条件下，人们的价值观念和价值取向都发生了深刻的变化，市场主体的平等地位同样反映到人们的法律价值取向中来，要求实质上而不是形式上的平等。同时市场经济也为人们获得平等提供了现实依据，使这种平等成为可能。这一可能性辐射到诉讼中时也同时为证人保护制度的制定提供了理论依据，使证人的保护有可能成为现实。因此，为使诉讼顺利进行，并得到尽可能接近客观事实的公正结果，如何保护证人就成为一个前沿性的问题。要从根本上解决这个问题，就必须建立证人保护制度，这不仅是必要的，也是刻不容缓的，同时也是可能的。健全和完善一个更为现代的诉讼模式，其中之一必须使证人有一个良好的作证环境。建立证人保护制度的目的就是要使证人得到有效的法律保护，即这种保护须有国家的强制力作后盾。惟其如此，才可能让证人产生安全感，从而提高作证的积极性与主动性。
二、现有规定的缺陷
就证人的保护问题而言，证人有足够担心的理由。如果证人在出庭前仔细地翻一翻法律上相关规定，大致可以找到如下内容：
刑诉法第49条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”；民诉法第102条也有类似的规定，对证人进行侮辱、诽滂、诬陷、殴打或者打击报复的。人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是关于证人保护的最为直接的规定，也可以说是仅有的规定，在《行政诉讼法)中甚至没有相关规定。对此，作为证人，在将要履行一个公民应尽的义务时，不得不三思而后行。即使证人已经是如此地小心，也不能完全保证所有的证人都能如期地进入法庭。其原因，一是证人在进入法庭前或许就已惨遭不测，二是证人因此裹足不前。这两个方面的原因致使庭审可能无法进行下去，至少是不能很好地进行下去。虽然表面上看起来，法律已经给证人若干权利，但究其实质，这些权利是所有公民均具有的权利，有的甚至从根本上还不能称之为权利。如证人有向司法机关报案、举报或者控告的权利，这与其说是一种权利，毋宁说是义务。即使是为数不多的几条保护证人的规定也是粗线条的、事后的、操作性不强的，甚至是有缺陷的。如刑法第308条规定：“对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑”。这一规定就忽视了几个重要的因素：一是将证人的近亲属排除在受保护之外，而在实际生活中证人近亲属受到打击报复的现象屡见不鲜；二是对可能出现的证人受到打击报复的程度界定不清，是不是只要实施了对证人的打击报复行为就科以刑罚呢?三是对证人所受到冲击的形式没有全面概括，加害人除了对证人实施打击报复之外，对证人及其近亲属还可能进行威胁、侮辱、殴打甚至追杀；四是对证人受到冲击的后果认识不足，最直接的例证就是倘若加害人追杀证人得逞，最多也只能判处7年有期徒刑?
三、证人保护范围
刑诉法第49条已界定了受保护的证人范围除其本人外还包括证人的近亲属，在其他诉讼中作证的证人及其近亲属同样也应纳入法律保护范围。问题的关键不在这里，而在于证人及其近亲属在哪些方面可以得到法律的有效保护。法律规定对公民所应得到保护的权利当然也包括对在某一诉讼中作为证人的保护，但这只是证人作为公民时应受到保护的一般权利，在这种意义上的保护并未具备特别的法律意义。证人在进入诉讼之后，具有与一般公民不同的法律地位，因此还应当得到除其他公民应得保护之外的特殊保护。
1．证人的人身权保护。
一是证人及其近亲属人身安全的及时请求权。因为证人的作证行为，有时会导致利害关系人对证人及其近亲属人身安全采取危险的举动，证人及其近亲属可能因为疏于防范遭到不测，在实际生活中证人完全处于曝露状态根本无法防范，在受到威胁时，如果没有国家强制力的作用，证人完全是无能为力的。在这个时候，为了使证人能够得到及时有效的保护，法律要作出明确规定，以使证人在感到外在威胁来临时，能够据此及时请求有关机关的保护，并且这种保护对证人来说应当是无偿的。如果证人的请求没有得到回应而导致的损失，证人或其近亲属可以向责任机关要求相当的赔偿。证人及其近亲属人身权的保护的及时请求应当适用于证人在作证前、诉讼中及诉讼终结以后任何一个时段，只要对其安全的危及是来自作证的行为所导致，证人就有权及时向专门保护机关提出申请并得到无偿的保护。
二是证人及其近亲属生命健康权的特殊保护。这是证人保护制度的最重要的方面，因为作证行为导致对其生命健康冲击的每一个方面都应被纳入受保护范围。刑诉法第49条列举的证人受到冲击的形式有对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，而在实际生活中证人受到冲击的形式其实远远超过了立法者的设想。比如在重大刑事案件中作证的证人受到同案在逃犯的追杀等等，很显然也是甚至首要是证人提出保护申请的理由。因此，凡是作证行为所引起的一切冲击，证人都有权及时提出申请并受到及时的保护。除证人及其近亲属的生命健康外，证人及其近亲属其他人身方面的权利，如名誉权、荣誉权等因此而受到的侵害也应同样得到保护。
2．证人的财产权保护。
一是证人因作证的合理支出应当得到一定补偿。证人的合理支出主要是证人出庭作证的差旅费和误工费。因为证人出庭作证在某种程度上带有一定的公益性质，并且其作证不是应法院的通知就是应当事人的请求，如果证人不出庭作证，就不会支出这笔从证人角度来看属于额外的费用。这笔费用应当有人来为证人承担，而不应由证人自行支付。但鉴于证人自身情况的差异，在司法实践中会产生补偿标准的困惑，同时证人作证也是法律规定的义务，因此在实践中不可能做到证人的费用得到完全补足，而只能依据已有的法律规定进行适当的补偿。
二是证人因为作证所产生的其他损失应当得到足额赔偿。证人其客观存在损失主要是在证人受到该诉讼中利害关系人及与利害关系人有关联的人的冲击时所产生的，包括精神损害赔偿和其他经济损失。从证人及其近亲属所受到的冲击形式看，他们有可能在精神上受到伤害，同时在经济上受到损失，只要这种伤害和损失是与作证相关联的原因引起，就应当获得赔偿。这种赔偿是足额的，因为其结果的发生是他人加害造成，在确定赔偿数额时，足额的赔偿是对加害人的一种惩罚，确定这样的原则也具有对类似行为进行惩戒的意义。
3．证人特权保护。
从证人的社会关系出发，建立特权规则的目的是为了保护特定的关系和利益，因为这些关系和利益从社会考虑比有关证人提供的证言更为重要。在国外的立法中几乎都有证据特权的规定，《美国联邦证据规则》第501条规定了证据特权的七种基本形式，即律师与委托人之间的特权，不作对配偶不利的证言的特权，维护夫妻关系信任的特权，医生与病人之间的特权，心理医生与病人之间的特权，牧师与信徒之间的特权，为提供情报者身份保密的特权。[2]证人特权也是证人保护的一个重要内容。
4．伪证证人的法律保护问题。
由于“庇护、营救、亲人、友情、报恩、贪利、情面、献媚、安全需要、报复、同情、利害关系”等多方面的原因，[3]在诉讼中，伪证现象层出不穷那么这些伪证证人在受到“威胁、侮辱、殴打或者打击报复”时，他是否有权向保护机关提出申请并得到保护呢?作伪证固然为法律所不容，但问题是在诉讼还没有开始或正在诉讼中，所有的证据还没有通过法庭的认证，你如何去判断这个证据是伪证?因此，在证人未被判定作了伪证之前，他同样应当得到法律的保护，否则将会导致关键证据的流失，导致负有责任的保护机关以此为借口推卸责任。但伪证行为肯定是不被允许的，因此对伪证证人的法律保护，一是只能局限在诉讼终结前，而不能享有事后被保护的权利，同时在其伪证行为被确认后，还应当根据所造成的后果追究责任。
四、证人保护机关
证人受到冲击的时间是无法预料的。当冲击来临时，证人应向谁提出受保护申请，在现有的法律规范中没有相应的规定。因此及时明确证人保护机关及其相应的责任不仅是必要的，也是一个急需解决的问题。
1．有阶段的保护。
有阶段的保护是指证人处在一定时段时向有权机关提出保护。相反对于有权机关来讲，这种权利是法律规定的职责，如果不履行这种职责可使国家机关陷入不作为的诉讼中。在一个诉讼过程中，证人所处状态一般可分为三个相对独立的阶段：诉前阶段、诉中阶段和诉后阶段。在刑事诉讼中，由于审查机关的不同，诉讼的阶段性特征就更为明显，因为在移送另一个机关审查时必须履行换押手续。为了更为有效、直接和及时地保护证人，侦察阶段对证人的保护责任应当由公安机关来承担，起诉阶段由检察机关承担，诉讼阶段由法院承担。这是对刑事案件的证人保护而言。不论是对刑事案件的证人保护或者是对民事、行政案件的证人保护，还有两个更为复杂的阶段，即诉前和诉后阶段。说它复杂，主要表现在对证人保护的具体操作上及责任的承担方面，即在这两个阶段怎样来保护证人，保护由哪一个国家机关来执行。一般情况下，这时候的证人除其内心已储存某一案件的相关情况外，在没有正式作证前或没有正式表示作证前，证人生活在与其他公民相同的状态下，因此他的保护应当由公安机关来进行。在诉讼终结后，证人又脱离了法院的保护范围，回到社会中，但其作证给他带来的影响不仅没有因为诉讼的终结而终结，相反还会在一定程度上有所加强，对他的保护也应当由公安机关来进行。为了加强对证人的及时保护，这里所指公安机关是证人最为方便的就近的公安机关。
2．保护的水平要求。
证人在诉讼终结前所受到保护的水平要足以达到证人能够顺利地进入法庭的程度，对证人的事后保护要使证人的生活恢复到其作证之前的平衡状态。规定对证人的保护所要达到的水平状态，一是为了防止证人滥用保护权，对证人超过水平状态以上的请求一般不予支持，即使在无法判明的情况下提供了保护，对因此而支出的额外费用应当责令证人自行承担；二是为了促进公民作证的积极性与主动性。因为当证人保护制度健全和固定并为社会熟知后，公民因为解除了作证的后顾之忧，就会更加积极主动地履行作证的义务，全民的法律信仰就会得到新的提高，法治化道路就会更加通达。
五、证人保护制度构建
首先，应明确证人保护制度在体例上实际所包括的内容不仅仅是有关保护的权利方面，还应当包括证人义务的一面。因为作为一项制度加以规范后，在实施过程中，不论是执法者还是证人本身，都会碰到权利与义务是否一致的问题。对执法者而言，更注重证人权利与义务的一致性，这是他的职业特点决定了的，他必须对法律的公正实施负责；对证人来讲，他当然更加关注其权利是否大于义务或至少与义务相当，以便作出相应的决定。但法律又不能完全放纵证人这种自私自利的行为，因此在规定对其保护的同时，还必须规定其必须尽到的义务，只有将这两个方面结合起来，证人保护制度才更加完备、更可操作，这是证人保护制度的内容要求。其次，证人保护制度的体例不仅要进行实体设计，而且还要进行程序设计。要明确证人保护制度作为一种制度制定出来并在司法实践中实施时可能出现的各种问题，也就是说，这一制度应涵盖有关证人保护的所有关键内容。再次，根据三大诉讼法的特点，通过对证据特征的分析和对证据立法的考察，尽管三类诉讼证据在某些方面有一定的独特性，但主要方面具有可兼容性，因此，作为证据法的一个主要方面内容的证人保护制度也应包含到统一的证据规则中，这是证人保护制度的形式要求。因此证人保护制度的体例应当遵循全面、可操作的原则，按照如下内容和顺序设置：
1．证人保护制度的法律地位。
在统一的证据规则中，证人保护制度应当以专门章节列出，并首先阐明建立证人保护制度的法律依据及立法目的。证人保护制度的立法依据主要是(中华人民共和国刑事诉讼)第49条及(中华人民共和国民事诉讼法)第102条及三大诉讼法相关的法规和司法解释，建立证人保护制度的目的就是使证人得到有效的法律保护，提高证人作证的积极性与主动性促进审判方式改革，推进法治建设进程。
2．证人保护的程序。
证人申请及责任机关依职权主动采取保护，是进入证人保护的第一道程序。证人的申请可以是书面的，也可以是口头的，因为在某些时候由于情况危急，要求证人提供书面申请是不实际的，所以证人的口头申请保护同样可以启动保护程序，但责任机关应作好相关记载备查；责任机关依职权主动采取保护必然启动保护程序，在某些时候，由于证人本身并未意识到危险的到来，但责任机关却在侦察或诉讼活动中发现了针对证人的业已存在的危险，如果责任机关不及时采取果断措施，这种危险就会演变成灾难的事实，其后果应当由责任机关来承担。在保护程序启动后，责任机关应当针对具体的案情采取保护措施、实施保护行为，直到危险消除。
3．明确证人保护的责任机关。
在诉讼前、诉讼终结后和侦察阶段，证人保护机关分别为就近公安机关和正在着手侦察的公安机关；在刑事案件起诉阶段，证人保护机关为提起公诉的检察机关；在诉讼开始至诉讼终结阶段为审理该案的人民法院。
4．规定证人保护制度中证人的义务。
一是必须出庭作证。证人要进人受保护的程序，第一个前提是出庭作证。当然，在证人未出庭作证之前如果提出申请，责任机关同样应当提供保护，但这种保护目的最终仍是建立在证人必须出庭作证的基础上。不过，这里需要指出的是，不管证人将来在法庭上是否如实地陈述了自己的感知，只要其以证人的身份进入法庭，那么在诉讼终结前这一时段内，他就有权获得保护。另外还需特别指出的是，如果证人不出庭作证，原则上他不能获得保护，即使保护程序已经启动，因此所支出的费用应责令其自行承担。为了防止证人在接受保护之后不出庭和督促证人出庭作证，必须建立强制证人出庭制度和证人惩戒制度，在立法时可以作出如下规定：“证人接人民法院的出庭作证通知，无正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训戒、责令具结悔过，赔偿中止开庭造成的损失，或处以1000元的罚款或15日以下的拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任”[4]同时还规定对于拒不作证或拒不出庭作证的证人，可以采用拘传的强制措施。[5]
二是承担伪证后果。证人到庭后应当宣誓并承诺承担作伪证的法律责任。证人作伪证要承担的法律责任主要有三个方面：因为伪证导致裁判结果错误造成严重后果的，追究其刑事责任，对尚不构成犯罪的，加大民事制裁；如果证人的陈述对案件起到主要的证明作用，但事后被证实是伪证，对因此导致利害关系人受到的损失，包括申诉的诉讼费用、因执行回转的支出以及在该判决生效之后所造成的损失，利害关系人可向法院请求判令伪证证人对这部份损失承担连带清偿责任；对作伪证的证人提出因作证开支的补偿请求不予支持，由证人自行负责。
5．规定证人保护制度中证人的权利。
一是人身权的保护。禁止任何人、任何单位以任何形式侵害证人及其近亲属的人身权。
二是费用的补给。证人差旅费和误工费的补偿的标准可以借鉴司法实践中类似的标准，如参照国家公务员出差补助标准补偿其差旅费，参照当地平均收入补偿其误工费。对证人因作证受损的赔偿，证人应当通过另外的诉讼程序进行解决，即证人可依法向法院提起损害赔偿诉讼，法院在审理过程中，对证人所受到的损失应当判令加害方足额予以赔偿。
三是费用的免除。证人可免除支付因接受保护所支出的费用，但事后被证明作伪证的证人不应享有该笔费用免除的权利，责任机关已经支出的，可由责任机关直接责令伪证证人缴付；该笔费用原则上由责任机关垫付、加害人承担更为合理，但如果证人一旦进入保护程序，加害行为就难以实施，对未遂的加害行为也难以确认，因此为了使证人保护制度正常运转，应将保护证人而支出的费用列入国家司法预算，即使加害方加害行为成功，加害方也只是仅就证人所受损失足额赔偿，对因保护证人而支出的费用还是由国家承担为好。
四是特权的保护。在我国的立法中没有关于证据特权的规定，鉴于证据特权旨在保护的是比该证人证言更为重要的社会关系，在证据立法中应当规定享受特权的情形，并规定除非证人放弃特权，任何人不得以任何理由加以剥夺。
五是因正当理由可抗拒强制作证。证人在有的时候客观上不能作证或不需出庭作证，如证人丧失行为能力或去向不明或现在国外的；当事人双方同意将庭外证言作为证据的；提供证人在先前的诉讼程序中的证言笔录，对该证言已经进行过交叉询问；提供有完整的视听资料印证或有其他佐证的司法人员所取的书面证言；证人所作的对自己不利的陈述；基于案件性质、证据价值、成本的综合考虑，审判人员认为要求证人出庭作证意义不大的；证人依法享有证人特权的。[6]不论将来证据立法如何规定证人可不出庭作证的法定情形，对既已作出的规定情形，证人就享有不被强制传唤的权利。但证人在被强制传唤时，必须申明并提出享受有不被强制传唤的事实依据。
6．对侵害证人合法权利行为的制裁。
一是刑事制裁。将刑法第308条扩展为：“侵害证人及其近亲属合法权益构成犯罪的，应当依法从重追究其刑事责任。”至于追究加害人什么样的刑事责任以及如何量刑，应根据其所触犯的刑法条款而定。
二是民事制裁。对尚不构成犯罪的，但已实施终了的侵害证人及其近亲属合法权益的行为，应当根据情节轻重予以罚款、拘留。
三是行政制裁。主要是在诉讼开始之前及诉讼终结之后，对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚。因为在这两个阶段负有对证人保护责任的是公安机关，由公安机关对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚便于执行，同时也可及时制止加害人进一步实施加害行为。
综上所述，当证人保护制度在司法实践中广泛应用的那一天，我们有理由相信，那准备远去的背影一定会转过身来，毅然步人法庭。
(作者单位：湖北省恩施州中级人民法院)
[1] 刘立霞：《完善证人出庭作证制度的构想》，载《人民司法》2001年第5期。
[2] 卞建林主编：《证据法学》，第136页。
[3] 高洪宾、何海彬：《证人出庭作证问题探讨》，载《法律适用》2001年第1期。
[4] 同注[1]。
[5] 同注[3]。
[6] 同注[1]。
