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  • 合同撤销权研究-《珞珈法学论坛》

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    《珞珈法学论坛》



    合同撤销权研究

    余延满*
    吴德桥**

    目 录
    一、撤销权的性质
    二、撤销权产生的原因
    三、撤销权的主体
    四、撤销权的行使
    五、撤销权的消灭


    我国《合同法》第54条、第55条是关于可撤销合同的规定,它是在对《民法通则》第59条及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第73条等的基础上修改而形成的,较《民法通则》等的规定更为科学、合理。然而,这些规定无论是在理论中还是从司法实践来看,仍存在许多值得研究的问题。为了完善我国有关民事立法,指导司法实践,本文拟就可撤销合同中的撤销权问题加以探讨。
    一、撤销权的性质

    撤销权,是指合同的一方当事人依自己的意思表示以消灭合同的效力为内容的权利。
    撤销权的性质主要体现在以下几个方面:
    1.撤销权为形成权。“撤销权之内容,在依撤销权人一方之意思表示变更从来之法律关系,而发生与其不同之法律关系”①,因而,撤销权为形成权。
    2.撤销权为从权利。撤销权是基于可撤销合同所派生出来的一种权利,因而具有从权利的性质。
    3.撤销权为专属权。撤销权以消灭合同的效力为目的,故与合同当事人的地位相结合,因而其为专属权。撤销权不得由其分离而让与,他方当事人地位有让与时,则当然随同转移。

    二、撤销权产生的原因

    关于合同撤销权产生的原因,资本主义国家或地区的民法典大多规定为意思的欠缺和意思表示的瑕疵,如错误、欺诈、胁迫、乘人之危等。我国《民法通则》及《经济合同法》等仅规定显失公平和重大误解为合同撤销权产生的原因,而欺诈、胁迫、乘人之危等则为合同无效的原因。这种立法例,实质上是过分强调国家干预的结果,它忽视了对当事人意志的尊重,有时对受害人利益的保护反而更为不利,因而其有欠合理。我国《合同法》则基于意思自治的原则和从切实保障受害人的利益出发,参酌当今各国立法,扩大了撤销权产生的原因。根据《合同法》第54条的规定,合同撤销权产生的原因主要有:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示的情况下而订立的。这种立法例无疑较以前的有关立法更为科学、合理,然而仍有许多问题值得推敲。
    (一)重大误解
    1.重大误解与错误
    在大陆法系,通常使用的是错误,并认为错误与误解是有严格区别的。所谓错误,是表意人出于错误或不知致使其意思表示与效果意思不一致的情况。所谓误解,是相对人对意思表示了解的错误,对意思表示的效力不产生影响①。《民法通则》与《合同法》并未直接规定错误,而只是规定所谓“重大误解”。我国有的学者认为,由于我国现行民事立法的指导思想在于保护双方当事人之利益并务求平衡,若仅允许无过失表意人因错误而有撤销权,却不允许无过失的相对人因重大误解而享有撤销权,显然违背我国民法的一贯思想及公平原则。因此,我国民法所说的误解,包括传统民法中的错误和误解两个概念②;也有的学者主张,错误和误解只是发生错误的主体不同,其性质和内容则一致,只有使误解和错误发生同样的效果,才能体现当事人地位的真正平等③。此种观点谌可赞同。
    2.重大误解的形态
    关于重大误解的形态,我国《合同法》第54条对此未作明确规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第71条规定: “行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、性质、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意愿相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”此条应同样适用于我国《合同法》。然而关于重大误解的形态有几点值得研究:
    (1)对当事人的重大误解。《法国民法典》第1110条第2款规定,“他方当事人个人被认为是合同的基本原因时”,对当事人的误解才能成为合同无效的原因。《德国民法典》第119条规定,“交易中认为很重要的有关人的资格”的错误,为可撤销的原因。《瑞士债务法》第23条规定,合同以特定人为目的而订立的,以其所表示的人以外的人为目的,即为主要错误。英美法契约理论认为,如果对方身份属于合同的实质性要素时,即如果知道对方不具有某种身份就不与之缔约,则可能使合同无效①。我国学者通常认为,主要是一些基于当事人的信任关系和注意相对人的特定身份的合同中,对对方当事人的错误可构成重大误解②。然亦有学者认为,在单务、无偿民事行为中,一般负有义务的一方对对方当事人的错误认识,可视为“重大”;在双务、有偿民事行为中,一般不因对主体的错误认识而认定为“重大”③。我们认为,对于当事人的误解可作法国民法相同的理解,所谓“对当事人的误解”通常就是指对相对方当事人自身所具有的“性质”的误解,即在基于特定的当事人而订立合同的情况下,对当事人的误解才能成为可撤销的原因。至于其是否为有偿合同、单务或双务合同,则在所不问。不过,在此值得注意的是:法国的判例又认为,这个结论并非绝对,因为在某些情况下,一方当事人订立的合同,有可能是基于对第三人所具有的某种性质的误解,这种误解也同样应当成为合同无效的原因。如法国最高法院第一民事法庭在1972年3月1日判决中指出:“当保证人对主债务人缺乏清偿能力一无所知而订立保证合同时,该保证合同关系虽然发生于保证人与债权人之间,也应归于无效。”④这种认识不应为我国民法所采纳,因为主债务人并非保证合同的当事人,而且保证人无论是基于主债务人之委托还是基于无因管理的关系与主债权人签订保证合同,都是其自愿的结果,保证人在提供保证时,应负有对主债务人清偿能力的审查义务。保证人对主债务人清偿能力的一无所知,只能说明其没有尽应尽的审查义务。如果认为保证人对主债务人清偿能力的一无所知也可构成重大误解,并能以此为由撤销保证合同的话,那么显然不利于保护主债权人的合法权益,也与担保制度的宗旨相违背。当然,保证人对主债务人清偿能力的一无所知,如果是主债务人欺诈的结果,那么应适用第三人欺诈之规定,只要主债权人对此有过失的,亦是可撤销的原因。
    (2)对标的物本身的误解。对标的物本身的误解,法国合同法理论将其纳入所谓障碍性误解之中,即所谓对标的同一性误解,如一方认为自己购买的是底楼房间,另一方却认为自己出售的是第6层楼的房间。传统理论将这种误解而订立的合同或认为不成立,或者认定为绝对无效,但现代理论及司法实践倾向于将之视为相对无效⑤;德国学者将其称之为不存在的法律行为⑥;在英美法系国家,认为它属于确定标的物的双方性错误,属要约和承诺的不一致,合同当然不成立①;我国台湾地区的学者则认为,它属于隐有的不合意,合同一般不成立。但是某种意思表示,仅有单一确定的意义,而当事人一方因不谙习惯而发生误解时,此乃对于意思表示的内容有错误,而非所谓不合意,其订立的合同,系属有效,只不过得因错误而撤销②。我国《合同法》对此没有明确规定,但在解释上宜采纳这一观点。
    (3)合同标的物性质的误解。依《德国民法典》第119条规定,关于物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误;《法国民法典》第1110条规定:“错误,仅在涉及契约标的物的本质时,始构成无效的原因。”所谓“对标的物本质的误解”,客观说认为标的物的本质是指构成标的物的物质材料;主观说认为标的物的本质只能理解为具有主观的和精神的含义,标的物的本质并非作为标的物的物品本身,而是标的物的基本特征,它是促进当事人订立合同的决定性因素。法国大部分学者持主观说③。在英美法中,关于合同标的物的错误主要是指当事人对标的物的统一性、是否存在以及质量的认识上发生的错误④。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行)》第71条的规定,标的物本质的误解,是指对标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,它规定对当事人“造成较大损失”时才构成重大误解。对此我国有些学者认为只要误解已影响到当事人的权利义务,或影响到其订约目的的实现,虽未造成较大损失,亦可认为构成重大误解⑤;有的学者主张对这种误解的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度⑥。我们认为,此两种认识实质上是一致的,只不过是前者比后者更具体。我国《合同法》对此没有明确规定,上述学者认识谌可赞同。
    (4)对法律的误解。“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”是大陆法系和英美法系普遍承认的规则,所以,两大法系传统规则均认为对法律的误解不影响合同效力。然而,现在这一规则在两大法系的判例与学说上有所松动。在法国学理看来,这一格言所要说明的仅仅是无论当事人是否知道法律的某一规定,该规定照样适用。而这里所谓的对法律的误解是指当事人对有关合同效力的法律产生误解,这种误解使当事人的同意产生瑕疵。具体来说,对法律的误解必须涉及到标的物的性质才能导致合同无效。因此,在通常情况下能导致合同无效的这种误解是作为合同标的权利的存在、权利的性质或权利的适用范围发生误解,例如,当事人基于对夫妻财产制度的错误理解而放弃对夫妻共同财产的权利等⑦。我国台湾学者认为将错误分为事实的错误与法律的错误并无实益。原来法律本身亦为事实的一种,而法律的不知不为辩解的法律格言,并非常有适用,故法律的错误,如果为意思表示的内容时,则与其他事实的错误并无区别的理由。例如误以连带责任为保证责任,应书保证而书连带负责,则为表示内容的错误。反之仅关于法律效果而非为法律行为之内容者,例如信卖主无瑕疵担保责任则否。承担免除债务人的债务,而误信第三人为该同一债务所为的保证,不管该债务的免除,仍继续存在者,则为不值得重视的法律效果的错误①。美国现在大多数法院认为,合同成立时现存的法律是事实的组成部分,因此,对法律认识的错误也能成为免除合同义务的理由②。《国际商事合同通则》第3.4条明确规定:“错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所做的不正确的假设。“之所以把法律错误与事实错误性质等同,主要是鉴于现代法律体系日益复杂,在跨国贸易中,因为一笔交易可能受不熟悉的外国法律体系的影响,从而使得由法律体系的复杂性所产生的困难进一步加大③;《欧洲合同法原则》第4.103条则明确把对法律的错误纳入了错误(误解)的范围。我国《合同法》亦没有区别事实的错误与法律的错误。我国有的学者认为,我们还应坚持古老的格言:对法律的误解不影响合同的效力。从另外意义上说,并非任何人均是法律专家,故他们对法律产生误解是经常发生的事。而法律服务的普遍性已为避免这种情况的发生提供了现实的基础,当事人可以通过这种途径避免误解。否则,如果允许当事人动辄以对法律的误解而主张合同无效,对交易安全将构成威胁④。我们认为,从我国目前的实际情况出发,在一定范围之内承认对法律的误解仍可构成重大误解,显然更有利于保护表意人的合法权益。因而在完善我国民事立法时,宜规定对法律的误解如构成了意思表示内容的误解时,亦属于重大误解。
    3.表意人的主观过错对重大误解效力的影响
    从大陆法系各国或地区民法的规定来看,表意人的主观过错对重大误解效力的影响主要有以下几种立法例:一是误解方有过失的,对其撤销权没有影响,如德国民法典(第 119条)、瑞土民法(第26条)。二是误解方有重大过失的,不享有撤销权,如日本民法 (第95条)、韩国民法(第109条)。三是误解方有过失的,则丧失撤销权。在英美法中,依英国法,当事人基于不应有的误解而作出的许诺应视为具有法律效力。根据普通法规则,当事人单方面的不应有的误解通常不影响合同的效力,但是,如果一方当事人产生的误解,而对方当事人又确知其发生了误解,则不构成当事人应有的误解,误解方可以主张合同无效⑤。在美国,法官常常引用“自知无知”来处理此类情形,即误解方因过分的疏忽而产生的错误将使错误方丧失请求解除合同义务的权利⑥。 《国际商事合同通则》第 3.5条规定,在下列情况下,一方当事人丧失撤销权:该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者错误与某事实相关联,而对于该事实发生错误的风险已被设想到,或者考虑到相关情况,该错误的风险应当由错误方承担。《欧洲合同法原则》第4.103条采取了《国际商事合同通则》相同的做法。我国《合同法》对此投有加以规定,似采用了德国民法的做法。
    我们认为,我国《合同法》的规定显然不利于保护无过错一方当事人的合法权益及交易的安全,因而在完善我国有关立法时,对此宜采用日、韩民法之立法例,即对于因重大误解而订立的合同,误解方有权撤销,但其对此有重大过失者,不得撤销。立法不应以无过失为当事人享有撤销权的要件,因为在现实生活中,重大误解大多都是因当事人有一定的过失造成的,若以过失为前提限制其撤销权,无异于否定其有撤销权,因而无法以立法救济可能遭受重大损失的错误人。至于在表意人因误解作出了意思表示之后,另一方当事人知道对方已经发生了误解并利用这种误解而订立合同,并不影响重大误解的构成。
    (二)欺诈与胁迫
    1.可撤销与无效的界限
    在传统民法中,欺诈与胁迫一般为可撤销的原因。我国《民法通则》与(经济合同法》等将其规定为无效的原因。我国《合同法》则将其一分为二,其第52条规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,并损害国家利益的,为无效的原因;第54条规定,一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,属于可撤销的原因。之所以采取此种立法例,据学者考证主要有三:一是这类合同破坏了社会经济秩序,国家必须加以干预;二是实践中一些人利用合同侵吞国有资产、损害国家利益的现象大量存在,而受害人怕承担责任或基于对国有资产的漠不关心,不主张权利;三是规定这类合同无效,可依法追究行为人的行政、刑事责任①。那么,这种立法例究竟是否合理呢?要回答这一问题的关键,在于如何界定“国家利益”。
    何谓“国家利益”,我国学者认识不一。如有的认为国家利益即为国有企业的利益。这种认识显然值得研究。因为:第一,国有企业作为一个独立的民事主体,与其他所有制性质企业在法律上地位是平等的,如果认为国家利益即为国有企业的利益,也就意味着国有企业的地位高于其他所有制性质的企业,这显然违背了民法中的平等原则。第二,如果认为国家利益即为国有企业利益,那么在实践中可能对国有企业的利益保护更为不利。因为认定此类合同无效可能比认定此类合同属于可撤销合同对国有企业更为不利。第三,将无法解释《合同法》第52条第(二)项和第59条。因为如果将国家利益认定为国有企业的利益,那么,国有企业就不可能实施恶意串通损害国家利益的合同。然而,从实践来看,国有企业在合同关系中利用走私、逃税等手段损害国家利益的情况大量存在。这从另一个方面也说明了国家利益并非即国有企业的利益。第四,如果认为国家利益即国有企业的利益,也就意味着否定了国有企业有自己的意志和利益,从而从实质上否定了国有企业的民事主体资格。有的学者认为,“国家利益”应解释为刑法、行政法这些公法保护的利益,或公法意义上的利益,保护国家利益是公法的任务,保护私权利益是民商法的任务。欺诈、胁迫手段在不违反刑法、行政法规定的情况下,可以确认合同仅为不具有意思表示真实的有效要件,如果违反了刑法、行政法,国家要追究行为人的刑事责任、行政责任时,则应当确认为损害了国家利益②。这种认识本身就是自相矛盾的,因为如果认为保护国家利益只是公法的任务,那么作为私法的合同法根本对此问题就无须规定。实际上,对合法权益(无论是公法上的利益,还是私法上的利益)的保护是所有法律部门的共同任务,只不过其保护的方法有所不同而已。
    我们认为,所谓“国家利益”,就是指社会公共利益。损害国家利益,也就是对公共秩序和善良风俗的违反。因为在我们社会主义国家,人民是国家的主人,人民的利益就是国家利益。然而国家利益并非是人民利益的简单相加,而是人民利益的高度抽象概括,即社会公共利益。既然国家利益就是社会公共利益,那么《合同法》第52条将一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益订立合同的,与损害社会公共利益并列作为合同无效的原因,显然是逻辑混乱的。实际上,无论采取什么手段,包括欺诈、胁迫的手段,只要其结果损害了社会公共利益,合同就应当是无效的。可能正因为如此,资本主义国家或地区的民事立法,规定合同无效的主要原因为:除法律另有规定者外,违反法律强制性或禁止性规定;违反公序良俗原则。
    2.第三人实施欺诈、胁迫对合同效力的影响
    由于合同是当事人之间合意的结果,具有相对性,如果说当事人意思表示有瑕疵,那么造成这种瑕疵的原因也应存在于当事人之间,也才对合同的效力有影响。然而绝对适用这样的规则,却往往导致不公平的结果。因为从客观上说,第三人所实施的欺诈、胁迫,对于受欺诈、受胁迫的人的意志来说可能产生与合同当事人实施欺诈、胁迫行为同样的影响,从而产生意思表示的瑕疵。正因为如此,罗马法就规定,胁迫来自于第三人,亦是合同可撤销的原因,此种立法例后被大陆法所继受①,并认为这种规定是基于一种“第三人与合同相对方当事人之间存在共同故意”的推定(不可否认的推定),以此避免合同相对方当事人利用第三人的胁迫行为而获得利益②。当然基于表示主义的原则,《韩国民法典》对此作了限制,其第110条规定,胁迫以相对人知其事实或可得而知为限,始得撤销。而对于第三人实施的欺诈行为对合同效力的影响,大陆法系各国或地区的立法对此规定不一致,如《法国民法典》对此没有明确规定,其判例在坚持上述传统原则的同时,也承认某些例外:在赠与合同中,如果赠与人受第三人的影响而为赠与行为时,合同应归于无效;当合同一方当事人与第三人恶意串通由第三人实施欺诈行为导致合同无效③。(《德国民法典》则采取了与法国民法不同的立场,其第123条第2款明确规定:“如欺诈是由第三人所为者,对于相对人所为的意思表示,以相对人明知或可得知者为限,始得撤销之。相对人以外的、应向其为意思表示的人,因意思表示而直接取得权利时,以该权利取得人明知欺诈的事实或可得而知者为限,始得对其撤销意思表示。”《德国民法典》的立法例先后被其他国家或地区民法所继受④,惟有《日本民法典》作了一些修订,《日本民法典》第96条第2项规定,相对人有明知其事实者始得撤销。我国《合同法》就第三人胁迫、欺诈对合同的效力影响问题没有作出明确规定。
    我们认为,从维护诚实信用的原则和保护被胁迫、被欺诈方的利益出发,在完善我国民事立法时,可借鉴大陆法系的做法。然而是借鉴《德国民法典》的做法,还是借鉴《韩国民法典》的立法例?这是一个值得研究的问题。《德国民法典》第123条遵照传统区别欺诈与胁迫,关于胁迫,不问胁迫人是谁,都是撤销的原因;至于欺诈,原则上必须欺诈是对方当事人所为的才能撤销,第三人的欺诈只有相对人对此有过失时才为可撤销的原因。为何作出此种区分呢?《德国民法典》起草者提出下述论点作为区别两者的理由:在动乱时期往往发生一人为一群人的利益以威胁迫使受害方作出许多人能得到好处的允诺。要求受害方证明这些人都知道或者应当知道胁迫的存在是无视他的利益的办法。欺诈则不同,不能想象诈术能够引起一批不确定的人都弄错。况且威胁情事,较诸欺诈也为严重。然而反对者则认为,这种区别从原则角度来说是不能自圆其说的,因为《德国民法典》把因欺诈而撤销作为因意思表示有瑕疵而撤销,不是作为损害赔偿之诉的一种形式。其次,主张胁迫比欺诈更为严重也是没有理由的,因为抵制公开的胁迫比抵制隐蔽在巧妙的诈术背后的欺诈更容易得多①。我们认为,反对的观点理由似乎更充分。从合同的相对性原则以及平衡保护各方当事人的合法权益出发,我国民法可借鉴《韩国民法典》的立法例,即对于第三人的欺诈、胁迫应采用相同的规则,即相对人对第三人的欺诈、胁迫的事实知道或者应当知道者,始可撤销。
    3。胁迫是否以违法为要件
    《德国民法典》第123条和《瑞士债务法》第29条明文规定,胁迫是以违法为要件。按德国学者的解释,违法的胁迫包括目的违法、手段违法,只要目的和手段有一项违法,即构成胁迫②。我国台湾地区学者对于胁迫以违法为要件理解不一。一种认为胁迫是以违法为要件③;另一种认为应作宽一些的解释,宜以“不当”为胁迫的要件。所谓不当,含有违法之意,但含义较之更广,在某些情况下,即使目的手段都不违法,亦可认定为胁迫,如某甲对某乙说,“若不订立合同,我将告发你的罪行”,如此情形以“不当”认定胁迫成立④。我国《民法通则》和《合同法》对此未明确规定,实践中做法不一(如打假索赔纠纷),我国学者对此均持与德国民法相同的观点⑤。我们认为,“不当说”更为合理,因为胁迫是以侵犯意思自由为依据的,在某些情况下,即使目的和手段均合法,但当事人作出的意思表示并不是法律要求其作出的,而是基于对方所采取的手段被迫作出的,且加重了其本不应承担的负担。如领导向不特定人发出出售其私房的要约邀请,其某下属表示愿意无条件购买。然而该领导不同意将其私房卖给该下属,此时该下属对领导说:“如果你的私房不卖给我,我将向有关机关举报你的犯罪事实。”此种情形当然应认定为胁迫。
    (三)乘人之危与显失公平
    在资本主义国家和地区的民事立法中,乘人之危与显失公平共同构成一种行为(“暴利行为”或“显失公平行为”),乘人之危是前提,显失公平为后果。如果某一行为仅有乘人之危的前提,而无显失公平的后果,则这种行为只构成胁迫。如我国台湾地区有的学者认为“见他人陷入危险中而不加以救助,且利用其危险情形,使之为意思表示的,亦为胁迫”①。如果仅有显失公平之结果,但并非乘人之危所导致时,如违反法律的,强制性或禁止性规定的,应认定其行为无效;否则仍应适用暴利行为的规定②。前《苏俄民法典》亦采用此种立法例。《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也采取此主张③。直到前《南斯拉夫债务法》才把乘人之危与显失公平分开,前者为无效原因,后者为可撤销原因。
    我国《民法通则》则继承了前《南斯拉夫债务法》的立法例。我国《合同法》基本上采纳了《民法通则》的做法,只不过是把二者均作为可撤销的原因。我国许多学者认为,此种立法例是科学的,其理由是:乘人之危不是都产生显失公平的后果,显失公平的后果也不一定都是由乘人之危所致,并且显失公平主要是指合同内容(结果)的不适当,乘人之危则指手段违法④。然而,许多学者对此持不同观点⑤。我们认为,我国《合同法》所采取的立法例显然值得研究。首先,这种立法例是把客观要素(即客观上当事人之间的利益不均衡)作为判断显失公平的惟一要素(即《法国民法典》的做法)⑥,而这种做法显然是欠合理的。因为,如果仅仅考虑结果是否公平,不仅会使交易的一方为交易不成功的另一方承担交易风险,导致经济秩序的紊乱,而且会不适当地扩大显失公平的适用范围,甚至使这一制度被滥用,使许多有效的合同难以得到执行⑦。其次,它不符合我国司法实践中的做法。从最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 70条和第72条的规定来看,乘人之危判定标准与法国及美国的判例所确立的经济胁迫的判断标准是一致的,因而乘人之危没有必要作为单独的原因,既可以将其放在“胁迫”中解释,也可以放在“显失公平”中解释。二者所不同的是,胁迫着重救济受害人的意思表示的不自由,而显失公平主要是客观地评价合同条件的不公正;而对显失公平的认定是以“一方当事人利用优势或者对方没有经验”为前提条件,即也是将其他因素考虑进去的,与德国和美国的做法基本一致。再次,它有悖于诚实信用的原则。因为有些合同的内容的确显失公平,然而是当事人平等、自愿、协调一致的结果,如果允许当事人事后以其内容显失公平为由主张撤销,那么就没有什么诚实信用可言。

    三、撤销权的主体

    大陆法认为,撤销权的主体为法律着重保护的一方当事人,即对于因有效要件欠缺的合同而蒙受不利益的人,或者有瑕疵意思表示之人,另一方当事人不享有此项权利。如法国学者认为,尽管《法国民法典》仅有第1125条规定:“有行为能力的人,不得以与其订立合同的对方无行为能力而主张合同无效。”但这一规定应扩大适用于一切单纯为了保护一方当事人利益而被确认相对无效的行为,如因一方重大误解而为的行为中,未发生误解的一方不得以相对方有重大误解为由而主张合同无效①。《德国民法典》第119条、第123条规定,有瑕疵的表意人才有权主张撤销。《日本民法典》第120条则明确规定:“可以撤销的行为,以无能力人或进行有瑕疵意思表示的人及其代理人或承受人为限,可以撤销。”在英美法中亦授予受害人或有瑕疵意思表示的一方以撤销权为救济的方法②,以前苏联为代表的原东欧社会主义国家的民事立法亦继受了大陆法的传统做法③。此外,有关国际条约等也采取了相同的主张,如《欧洲合同法原则》及《国际商事合同通则》④。
    从我国现行民事立法来看, 《民法通则》第59条规定撤销权的主体为“民事行为一方”。{合同法》第54条规定,因重大误解订立的合同和在订立时显失公平的合同,其撤销权的主体为“当事人一方”;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,其撤销权的主体为受损害方。那么,何谓“一方”呢?我国绝大多数学者认为这里的一方,是指误解方或遭受重大不利益的一方⑤;个别学者认为这里的“一方”,可以是一方,也可以是双方,“一方”是指当事人中的任何一方,而不是仅指受损失的一方⑥。我们认为,第二种观点不仅合乎逻辑,也符合该条的本意。首先,从逻辑上讲,全称概念的限定词通常是被省略的,即“一方”实质上就是指“任何的一方”;其次,《合同法》第54条分为三款,第2款明确规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,其撤销权的主体为受损害方。既然如此,这就说明该条第1款的“当事人一方”显然并非指受损害方,否则,该条就没有必要将其分为两款加以规定。
    我国《民法通则》和《合同法》为何规定因重大误解而订立的合同或订立时显失公平的合同,双方当事人都享有撤销权呢?我国有的学者认为,因为如获得巨大利益的一方当事人出于道德、良知、舆论等原因主动申请变更或者撤销并无不可①。我们认为,《民法通则》和《合同法》的这种规定显然是值得商榷的。首先,从立法宗旨来看,既然法律之所以规定此类合同为可撤销合同,其目的在于保护受损害方或有瑕疵意思表示方的合法利益,那么法律就只应赋予受损害方或有瑕疵意思表示一方以撤销权。如果规定双方均有撤销权,可能就会出现违背立法宗旨的结果。因为有时主张撤销,对受损害方或有瑕疵意思表示方更为不利。例如,不动产买受人A因重大误解而购买房屋一处,且在订立合同时显失公平。后来房地产价格猛涨而使得原来对其不利的价格变得对其十分有利。对于此合同,如果认为出卖人亦可撤销,显然违背了立法宗旨。同时,出卖人主张撤销,显然并非是出于道德、良知、舆论等原因的结果。其次,从合同法的平等、自愿原则来看,既然立法宗旨是保护受损害方或有瑕疵意思表示方的利益,那么就要尊重其意愿。如果说相对人亦享有撤销权,这无异于主张一方可以撤销另一方的意思表示,一方可将自己的意志强加于另一方,而这显然是违背平等与自愿原则的。
    因此,在完善我国民事立法时,关于撤销权的主体宜采用目前世界各国通行的立法例,即规定对于可撤销合同,受损害方或有瑕疵意思表示的一方享有撤销权,具体而言: (1)对于因重大误解而订立的合同,误解方享有撤销权;(2)在订立时显失公平的合同,受损害方或不利益方享有撤销权;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受欺诈方或受胁迫方享有撤销权。此外,享有撤销权的一方丧失行为能力时,其撤销权由其法定代理人行使;享有撤销权的一方死亡或消灭(如公司合并等)时,其撤销权归属于其继承人或权利承受人;合同概括转让给第三人时,转让人享有的撤销权也一并移转于第三人。不过,在此值得注意的是,在代理人为重大误解或有瑕疵的意思表示时,由于代理的法律后果直接归属于被代理人,因而蒙受其不利益者为被代理人而非代理人,故被代理人为撤销权的主体,而代理人则否。但无权代理人因被欺诈或者被威迫而为代理行为,被代理人拒绝追认时,其行为的效果对代理人发生,故其撤销权应解释归属于代理人②。

    四、撤销权的行使

    (一)撤销权行使的方法
    关于撤销权行使的方法,主要有下列立法例:一是以诉讼为之为必要者。此以《法国民法典》(第1304条)为代表。二是以意思表示为之为已足者,此以《德国民法典》(第 143条)和《日本民法典》(第123条)为代表。目前绝大多数国家或地区民法采取此种立法例,《欧洲合同法原则》等区域性国际条约及国际统一私法协会所起草的《国际商事合同通则》亦采纳此主张。三是原则上以意思表示为已足,例外以诉讼为之为必要。
    关于撤销权的行使方式,我国《民法通则》和《合同法》均规定,当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。那么,何谓“有权请求”呢?我国学者对此理解不一。如有的学者认为,撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示,而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的后果。如果对撤销问题双方产生争议,则必须提起诉讼或仲裁,要求人民法院或者仲裁机构予以裁决①。有的学者则认为,撤销权的行使应采取请求撤销之诉或申请仲裁的方式为之。如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式为之,而直接向相对人以意思表示为之,应不发生撤销权行使的效力,如相对人表示同意则可发生协议解除的效力②。
    我们认为,从我国《民法通则》和《合同法》所使用的“有权请求”一词来看,显然是采取了《法国民法典》的立法例,也即上述第二种观念符合立法的本意。因为“有权请求”意味着当事人无撤销合同的权利,只有人民法院或仲裁机构才有裁决合同是否撤销的权利③。然而,采取此种立法例却显然是值得研究的.。第一,撤销权从性质上来看是一种形成权。而形成权与请求权不同,“虽然债权人可以依据请求权,要求债务人提供某项给付,但是如果债务人不履行给付,债权人通常就必须通过国家机关的强制执行才能实现其权利。与请求权相反,在特定情形下,法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动。在义务人不履行某项请求权的情况下,必须以强制力来迫使其履行。而在这里则是另外一种情况,权利主体采取行动不需要另外一个人的参与,这种权利便是形成权”。“在通常情况下,形成权以单方需受领的意思表示方式行使之。这也就是说,实现形成权既不需要进行强制执行,也不需要向法院提出请求。行使形成权之所以不需要法院的裁判,是因为旨在达成的效果‘限制在权利世界中的变化’。在这里,我们不必担心会出现(像争夺某物占有时那样的)私人暴力行为”。“在所有这些情形,赋予权利人一种单方面的形成权力,意味着对债法上的合同原则的偏离。因为形成权相对人的法律地位被变更了,虽然他自己并没有通过法律行为参与这种变更行为。形成权人的权力的另一面,是形成权人相对人的‘受约束’或‘受制约’,即形成权相对人必须接受他人作出的决定。这一事实必须具有合理性。这种合理性,既可以存在于形成权相对人事先表示的同意,也可以由法律本身作出规定。法律作出这样的规定可以出自各种不同的原因。如赋予表意人撤销意思表示的可能性,旨在保护表意人的利益,因为他不正确地表达了他的意思”④。我国《合同法》规定撤销权以诉讼或者仲裁的方式行使为必要,实质上就把撤销权变成了请求权,从而改变了撤销权的性质。第二,解除权与撤销权一样,性质上均为形成权。然而依我国《合同法》第96条的规定,解除权的行使不必通过诉讼或仲裁的方式,而是仅凭解除权人单方的意思表示即可,只不过是双方有异议时可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。相同性质的两个权利,《合同法》却作出了两种完全不同的行使方式的规定,这只能说明法律本身的自相矛盾。第三,债权之请求权为诉讼时效(消灭时效)的客体,形成权为除斥期间的客体①。《法国民法典》规定撤销权以诉讼方式行使为必要,故其规定撤销权应受时效期间的限制②;我国《合同法》一方面在第54条规定撤销权应以诉讼或仲裁的方式行使为必要,另一方面又在第55条规定撤销权受1年除斥期间的限制③,这本身也说明《合同法》第54条和第55条的自相矛盾。第四,尽管有的民法典规定,对于“暴利行为”(显失公平行为)的撤销须以诉讼的方式行使,然而这只是相对原则的一种特殊例外情况,况且有的学者认为,此种立法例较德国、瑞士和前苏联民法之规定④,对于经济上弱者的保护有欠周密。同时,该条本身的规定也是自相矛盾的,第1款规定撤销权须以诉讼方式行使,第2款又规定“前项申请,应于法律行为后1年内为之”,而该1年期间系除斥期间而非时效期限⑤。此外,该条规定撤销权的行使须以诉讼方式,可能与其规定得请求法院减轻其给付有关(相当于我国《合同法》规定的可变更)。而之所以得请求法院减轻其给付,又是与违反公共秩序与善良风俗有关⑥。第五,从各国或地区民事立法的规定来看,形成权只有在法律作出例外规定的情况下才以诉讼方式行使为必要。“法律对此类形成之诉权作出规定,是为了对权利行使情况加以控制,也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定的理由的情况下,就会出现这种不确定性。对是否存在这样一种理由的争议,同样会涉及到行使形成权行为的效力。而如果在某项判决具有既判力之后,形成行为才能发生效力,那么这种不确定性就可以得到避免了”。“此类形成之诉权主要出现在亲属法和公司法中。因为在这些领域,上述不确定性尤其令人无法忍受”⑦。在亲属法领域,涉及到某个人的地位,即是否已婚或是否存在亲属关系;在公司法领域,形成之诉权则关系到公司的正常运作,而我国《合同法》规定的撤销权并不属于此种领域。
    因此,关于撤销权行使的方式,基于撤销权的性质,参酌各国立法,在完善我国民事立法时,宜规定撤销应以意思表示为之,自撤销的意思表示到达对方时生效。撤销的意思表示,既可采用书面形式也可采取口头形式,既可采用明示的方式也可采用默示的方式(如对胁迫人请求交还其所交付的买卖证书及价金收据文件等)。撤销权人在行使撤销权时,是否须说明撤销的原因,理论上认识不一。如有的学者认为撤销权人原则上无须指示撤销原因,然而撤销原因之如何而其结果对于相对人发生负担责任程度之差异时,则有指示原因之必要①。有的学者认为,撤销表示其原因,在撤销权人轻而易举,而在撤销的相对人则不至陷入茫然之境地,故撤销应以表示其原因为必要②。我们认为后种观点更为合理。撤销应以意思表示为之,其应具备意思表示的一般要件,从而有内容上错误之撤销,或因被欺诈、胁迫之撤销,亦得为撤销。撤销为当事人一方意思表示而使法律关系消灭,如附加条件而置相对人于不妥之地位,则有害于相对人的利益,非经相对人的同意,原则上不得为之。然而以相对人的行为为随意条件,无害于相对人利益者,不妨附加之。
    撤销应以意思表示为之,但该意思表示亦得以诉讼方式为之。此时撤销权并非以诉讼行使之,乃以诉讼为机会而行使,从而其撤销亦不失私法上意思表示的性质,故其效力不因诉讼关系如何而受影响,如撤销权人向法院起诉请求撤销,当起诉状副本送达被告时,即生撤销的效力。即使日后法院判决予以撤销,该合同的撤销应认为非判决之效力,该判决只不过是确认撤销权人之撤销有效而已。
    此外,撤销应以意思表示为之,然而“这一点仅仅适用于行使形成权本身,而不适用于行使形成权行为产生的请求权。因此,请求权的实现必须通过司法途径”③。例如,合同被撤销以后所产生的返还财产或赔偿损失等法律后果,则以诉讼或仲裁的方式行使为必要。
    我们说撤销应以意思表示为之,但对方当事人对此有异议的,应有权请求人民法院或依有效的仲裁协议请求仲裁机构确认撤销合同的效力④。“虽然撤销不是不可能引起诉讼,但在这种情况下,诉讼的标的只是解决有权行使撤销权的人有没有正确、正规的行使此项权利。如果结论是撤销权的行使是具备条件的、符合规定的,则被攻击的法律行为的无效完全以撤销权的行使为依据,无效自撤销之日开始。”⑤“在有些情况下,法律赋予形成权的关系人以行使自己的形成权来作出回答的可能性。这种权利相当于针对请求权而提出的抗辩权,因此被称为形成抗辩权。与简单形成权一样,形成抗辩权也既可以通过一般的意思表示,也可以通过诉讼方式行使之。在第二种情形下,这种权利可以称之为形成抗辩权。”如根据《德国民法典》第556条之规定,房屋承租人有权对出租人的终止租赁合同的通知提出异议,要求继续他们之间的租赁关系,这就是一个简单形成抗辩权的例子。出租人终止的通知是行使形成权,承租人提出异议则是行使形成抗辩权。“诚然,在承租人提出这样的异议时,大多数情况下都要就终止表示的合法性打官司。但打官司并不是终止表示产生效力或者失去效力的必要条件。无论是终止表示的生效,还是其失效,都并非因法院判决而发生。毋宁说,法院的判决只是说出了意思表示早巳产生的后果而已。”①
    (二)撤销权行使的相对人
    撤销的意思表示,应对于何人为之,各国或地区立法规定不一,主要有以下几种立法例:一是规定撤销应对于相对人为之,合同另一方当事人,以及因合同而直接取得权利的人,为撤销相对人,如《德国民法典》(第143条)。二是规定得撤销行为的相对人如已确定,应对于相对人为之,如《日本民法典》(第123条)等。然而所谓确定的相对人,究竟指法律行为当初之相对人,还是指因行为直接取得权利的相对人,则有不同的认识②。
    关于撤销权行使的相对人,我国《民法通则》和《合同法》均未作出明确规定。从理论上讲,既然合同是一种双方或多方的法律行为,那么撤销权行使的相对人就是合同的另一方当事人。由代理人订立合同的,因代理行为的效果直接归属于被代理人,因而被代理人应为撤销之相对人。当然,对于无权代理,被代理人事后拒绝追认的,由于直接对无权代理人发生效力,因而无权代理人为撤销之相对人。对于为第三人的合同,,第三人虽因合同取得权利,然而其非合同的当事人,故不得为撤销的相对人。在第三人的欺诈、胁迫行为构成可撤销的原因时,撤销的相对人非欺诈人或胁迫人而仍为合同的相对人。相对人虽将依可撤销合同取得的权利转让给第三人,但撤销的相对人仍应为转让人而非第三人。可撤销合同,以专属相对人一身的权利义务的设定为目的,因相对人的死亡,法律关系向将来消灭,相对人的继承人不属撤销的相对人;但是同时设立金钱债务者,其金钱债权不妨移转于继承人。如因胁迫订立以一定的报酬邀请某音乐家出演于某戏院的合同,并交付定金1 000元,如该音乐家死亡,出演义务为一身专属的义务,不移转于继承人,但返还定金的义务移转于继承人,订约人不得独以对于继承人以演出不能为理由向继承人请求定金之返还,但得以胁迫为理由,对于继承人撤销演出合同及其对附随的定金合同,且以被继承人明知合同撤销的原因为理由,请求恢复原状。
    撤销的意思表示应向合同的另一方当事人为之,然而在一方当事人(相对人)为无民事行为能力人或限制行为能力人时,应向其法定代理人为之;当相对人具有行为能力时,亦可向其代理人为之,当然应以其代理人有受领其撤销意思表示的代理权限为限。
    (三)撤销权人或相对人为数人时撤销权的行使
    在有多数撤销权人或者数个相对人时,撤销权如何行使,在德国学说上有三种不同的意见:第一种认为应类推适用解除权及选择权的规定,以对于全体的意思表示为必要;第二种认为对于一人的撤销的意思表示对于全体发生效力;第三种认为以一人对于一人的撤销为可能,对于他方当事人法律行为是否仍为有效而残存,按其是否合于一部无效而产生全部无效的情形而定。我国台湾学者认为,法律行为当事人一方有数人,因其中意思有错误或有瑕疵,因而原有撤销权得独立行使,然而其中一人为撤销权的行使,是否使其他行为无效,应视其一部分无效是否亦使他部分无效为标准。相对人自始有数人时,其行为之内容就相对人为可分者只得分别撤销,否则对于其全体表示撤销的意思表示为必要①,我们认为,我国《合同法》亦应作与此相同的解释。
    (五)撤销权行使的效力
    在传统民法中,撤销权一经行使,合同溯及自始无效,除法律另有规定者外,原则上具有对抗第三人的效力,且明知或可得而知其撤销的当事人应负恢复原状或损害赔偿责任②。我国《合同法》基本上继受了传统民法中的做法(《合同法》第56条、第58条),然而关于撤销权行使的效力之规定又具有中国特色。依《合同法》第54条的规定,撤销权人可以要求撤销该合同,也可以仅要求变更其内容,且当事人请求变更时,人民法院或者仲裁机构不得撤销。因此,“我国民法撤销权在效力上较具灵活性,不仅包含撤销的效力,还具有变更的效力”③。
    1.关于可变更问题
    我国有学者认为,《合同法》第54条关于裁判变更问题的规定,“与《国际商事合同通则》保持一致,在我们看来,并非如有些学者所批评的那样一无是处,相反它有其存在的合理性”。因为以俄罗斯和意大利民法为代表的立法例明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。如《俄罗斯联邦民法典》第451条就规定,因实质性的情势变更而导致合同一方当事人全部或部分拒绝履行合同时,法院可以根据当事人一方的请求,而直接变更或解除合同。《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定,乘人之危的合同,得根据承担义务一方的请求而废除;而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平,从而避免契约的废除。此外,日本的《借地借房法》第17条亦赋予了法院的合同裁判变更权。代表当代契约法走向的《国际商事合同通则》采纳了直接授予法院合同变更权的做法,规定错误、欺诈、乘人之危的合同为可撤销、可变更合同,并认为诚实信用原则是合同裁判变更的法律依据,裁判变更是诚实信用原则的体现④。
    我们认为,这种认识其实是在混淆视听。首先,情势变更与可撤销合同中的所谓裁判变更大异其趣,二者决不可混为一谈。《俄罗斯联邦民法典》第451条及日本《借地借房法》第17条的规定,是关于情势变更的规定。其次,《意大利民法典》第1447条和第 1450条并没有赋予法院以裁判变更权,因为第1447条根本没有涉及到变更问题,而第 1450条规定的只是所谓“契约变更的提议”,即“接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分修复公平,从而避免契约的废除”。实际上,传统的大陆法与英美法,基于合同是双方当事人合意的结果,因为认为对于可撤销的合同,蒙受不利益的一方或有瑕疵意思表示的一方,要么撤销合同,要么放弃撤销权而维护合同的效力,无变更合同的权利。尽管《瑞士债务法》和《意大利民法典》规定了误订立制度,但单纯的计算错误并不妨碍合同的效力①,《苏俄民法典》亦对可变更效力持否定态度。不过在理论上认为,由于严重误解而作出意思表示的人如果请求确认合同无效,而另一方为了保留合同的效力而同意在合同中作有关的修改,则合同应当认为有效②。然而此种修改与我国《合同法》的“可变更”大异其趣,因为它是双方当事人自愿协商合意的结果,实质上属于所谓“协议变更”;尽管英美法系依其衡平法允许当事人请求法院对契约文件加以更正,但其做法与大陆法系惊人一致③。再次,《国际商事合同通则》的确对传统的做法作了某些修订,规定了合同裁判变更的问题,但可裁判变更的范围仅限于“对于重大失衡的合同”和“双方当事人犯有同样错误的合同”,且其理论基础并非是诚实信用原则,而是基于促成交易、提高交易的效率等现代合同法的价值取向④。
    我国《合同法》第54条关于可变更的规定源于《民法通则》,而《民法通则》又源于何处,则无据可查。按照我国台湾学者的观点,对于获暴利的合同,法院得因利益关系人的申请,撤销该合同或减轻其给付;如利害关系人申请法院减轻给付的,法院不得撤销,反之于利害关系人申请撤销的,法院可酌情撤销或减轻其给付⑤。我国《合同法》将其扩展至整个可撤销合同,显然是值得研究的。首先,《合同法》关于可变更的规定,无异于强迫另一方接受一个新的合同,与合同自由或自愿原则相矛盾。因为变更实质上就意味着一个新的合同产生,而这种变更又是基于一方当事人的申请而由人民法院或仲裁机构依职权确定并作出的,或者可以说是通过法院之手或法官之口为另一方当事人订立了一个合同。其次,《合同法》关于可变更的规定,显然有时违背公平的原则,不利于保护无过错相对人的合法权益,似有“成者为寇、败者为王”之嫌。如甲因重大误解而将黄金当做黄铜卖给了乙(当时乙也不知其为黄金)。甲发现后请求人民法院变更此合同,要求乙按黄金价格付款,乙此时主张将黄金返还给甲,且所支付的价款甲可不返还,甲不同意乙的请求。依《合同法》第54条的规定,此时人民法院只得变更,不得撤销,即人民法院只能判决乙按黄金价格支付价款。这实质上是使有过错的一方不承担任何责任,反而使无过错的一方承担了对其不利的法律后果。正因为如此,我国有的学者主张我国合同法应废除所谓可变更的制度,宜采取目前世界上绝大多数国家或地区的通行做法,即对于可撤销合同,享有撤销权的一方当事人只能主张撤销,而不能主张变更。同时可借鉴瑞士、意大利民法及英美法律中的错误订正或更正制度①。
    我们认为,在完善我国民事立法时,对于可变更问题,除可借鉴瑞士、意大利民法及英美法律中的错误订正或更正制度外,还应借鉴《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》的先进做法,以使我国的合同立法与国际上通行的做法接轨,具体而言:(1)对于因重大误解而订立的合同,如果双方当事人都犯有同样误解的场合,法院可基于任何一方当事人的请求,使合同符合如果误解未曾发生所会达成的样子。对于单纯的计算错误,可请求人民法院订正,但主张权利的一方必须对此负举证责任。(2)对于在订立合同时显失公平的合同,蒙受不利益的一方有权请求法院或依有效仲裁协议请求仲裁机构修改合同,如果合适,法院或仲裁机构可修改该合同或其条款,以使合同符合遵守公平交易所要求的合理标准。同样,依收到撤销通知的一方当事人的请求,法院或仲裁机构亦可修改该合同或其条款,只要该方当事人在收到通知后而且在对方当事人信赖该通知而作出行为之前,立即告知作出撤销通知的一方当事人。至于因胁迫、欺诈所订立的合同,受胁迫方和受欺诈方不得请求变更。
    2.关于行使撤销权的效力能否对抗善意第三人问题
    在大陆法系国家或地区民事立法中,行使撤销权的效力能否对抗善意第三人,主要有两种立法例:一是原则上可以对抗善意第三人,但欺诈者为例外,如德、日民法②,此种立法例偏重于保护善意第三人的利益。之所以规定胁迫而为之意思表示,其撤销权得以对抗善意第三人,是因为胁迫情事较诸欺诈尤为严重,非如此不足以保护表意人的利益③。二是原则上可以对抗善意第三人,但欺诈、胁迫者例外,如韩国民法采取此立法例,其偏重于保护表意人的利益。我国《民法通则》和《合同法》对此未作明确规定。我们认为,正如前面所分析的,胁迫的情事并不一定比欺诈更为严重,从平衡保护表意人和善意第三人的利益出发,我国民法宜采用《韩国民法典》的立法例。

    五、撤销权的消灭

    基于尊重权利人的意愿,以及为平衡保护双方当事人的利益,维护交易的安全及社会经济秩序的需要,撤销权并非是一种无条件、无时间限制的权利。根据我国《合同法)第 55条的规定,撤销权消灭的原因有:
    (一)除斥期间的经过
    撤销权的行使要受时间的限制。除《法国民法典》规定其应受时效限制以外,其他国家或地区民法则都规定其应受除斥期间的限制。我国《合同法》基于撤销权的性质,采取了通行的立法例。
    撤销权因除斥期间经过而消灭的要件为:首先,具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由。至于其是否知道其享有撤销权,则在所不问。所谓“知道或者应当知道”,是指具有撤销权的一方当事人事实上已知道或者根据一般情况其应为知道。其次,享有撤销权的当事人1年内没有行使撤销权。该1年为除斥期间,不存在中止、中断或延长的问题,其起算点是其知道或者应当知道撤销事由之日①。 (二)撤销权的抛弃
    在传统民法理论中,有的将抛弃与承认加以区别,虽然二者都是撤销权消灭的原因,但抛弃为默示的放弃,承认则为明示的放弃②。有的则认为承认可解释为放弃,或抛弃应解释为默示的承认③。我国《合同法》没有对承认与抛弃加以区分,实质上认为承认也是抛弃的一种,只不过是明示的抛弃。
    撤销权因抛弃而消灭的要件为:第一,抛弃撤销权者应为撤销权的主体。第二,具有撤销权的当事人知道可撤销事由。至于其是否知道其享有撤销权,则在所不问。如果当事人订立合同时即在合同中设定了关于放弃主张该合同无效的权利的条款,或者撤销权人在不知道撤销事由的情况下抛弃撤销权的,并不导致撤销权的消灭。第三,具有撤销权的当事人作出了放弃撤销权的意思表示。(1)这种意思表示既可以采用明示的方式,也可以采取作为推定的方式,如撤销权人在知道撤销事由之后,仍有全部或一部的履行、履行的请求、更改、担保的提供、将因可撤销合同所取得的权利全部或一部为转让、强制执行等。然而沉默是否可以作为放弃撤销权意思表示的方式呢?传统民法对此持否定态度,理论中虽有认为撤销权因除斥期间经过而消灭,可视为法律拟制或推定沉默作为抛弃撤销权的意思表示方式外④,沉默不能作为抛弃撤销权意思表示的方式。如撤销权的当事人在其撤销权行使期限尚未经过前,因其行为所生的法律关系,因撤销权人在诉讼上或诉讼外未行使撤销权而受确定判决时,理论与实践中一般均认为除撤销权人知道有可撤销事由而仍不行使,有可认为有默示的承认情形外,不得认为其撤销权已消灭⑤。如因欺诈而订立的合同,欺诈人向法院起诉要求被欺诈人履行合同,被欺诈人在知道可撤销事由的情况下,未明示放弃撤销权,但拒绝出庭,而法院缺席判决其履行债务者,只要除斥期间尚未经过,就不应认为撤销权人抛弃了其撤销权。只有在具有撤销权的当事人虽已出庭,且知道撤销事由但未行使撤销权的情况下,可视为其放弃撤销权。我国《合同法》第55条规定,具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权,是撤销权消灭的原因之一。依此规定,沉默显然也可作为放弃撤销权的意思表示,因为“行为”包括作为与不作为。这种规定不仅不利于保护撤销权的合法权益,而且也不符合立法的本意,显然对此应作限制解释。(2)抛弃撤销权的意思表示既可由本人为之,亦可由其代理人为之。当撤销权的主体为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,抛弃撤销权的意思表示应由其法定代理人为之。委托代理人只有在被代理人明确授权的情况下,才可为抛弃的意思表示。(3)抛弃的意思表示是否应采取与原合同相同的形式呢?理论上对此认识不一。如有的学者认为:“承认非为得撤销行为之一部,故被承认之法律行为为要式者,承认不必以同一方式为之。从而依书面或口头,在所不问。”“但撤销的原因为因方式之欠缺者,非依书面为之无效。”①有的学者则认为:“对于书面合同的撤销权的抛弃应当采用书面形式进行,而对于口头合同的撤销权的抛弃可以采用口头形式。”②我们认为,前一种观点更为合理,即抛弃的意思表示亦应以不要式为原则。当然,当事人对此有异议的,主张权利的一方对此应负举证责任。(4)抛弃撤销权的意思表示,除经相对人同意之外,不得附以条件而使相对人处于不安定的地位。但以相对人的行为为随意条件的,无害于相对人的利益,不妨为之。(5)可撤销合同的撤销权人或相对人自始有数人时,其行为的内容为可分者,虽得分别为抛弃的意思表示,否则应由其全体或向其全体为之。撤销权人或相对人的地位,由数人共同继承的,抛弃的意思表示应由其全体或向其全体为之。第四,撤销权的主体在抛弃撤销权时应当具有行为能力,且抛弃的意思表示本身不存在任何瑕疵。第五,该合同尚未被撤销。如果撤销权人已经行使撤销权的,不得再为抛弃。
    撤销权抛弃的效力主要表现在:(1)撤销权一经抛弃,如无特别约定,可撤销合同溯及自始发生效力。(2)有数个可撤销原因并存时,撤销权人知其其中之一而为抛弃时,仅就其原因的撤销权消灭,仍不妨就其他原因行使撤销权。但是如果其知道数原因而为抛弃者,则撤销权全部消灭,可撤销合同为确定的有效。限制行为能力人因欺诈或胁迫而为之合同,其法定代理人就其能力的欠缺而追认者,其基于欺诈、胁迫的撤销权尚不当然消灭。(3)尽管撤销权属于数人时,只要其中一人行使撤销权,合同即归于无效;但撤销权的主体中一人抛弃撤销权时,并不可能发生全面的效力,即抛弃仅具有相对的效力,抛弃的效力只能约束抛弃行为人。在某一当事人抛弃撤销权时,并不意味着其他当事人也放弃了这一权利。事实上,在撤销权人为数人时,除非全部撤销权人均为抛弃,否则该合同始终有可能被撤销。
    除我国《合同法》规定的上述两种撤销权消灭的原因之外,撤销权还得因撤销权之行使及合同当事人之混同而消灭。


    * 武汉大学法学院副教授。
    ** 湖北省高级人民法院副院长。
    ① 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第332页。
    ① 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第356页。
    ② 参见梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版,第136页。
    ③ 参见刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社 1994年版,第98--99页。
    ① 参见刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社 1994年版,第79页。
    ② 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第361页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第247页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第353页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第273页。
    ③ 参见刘克希:《民法通则原理与实务》,重庆出版社1990年版,第140页。
    ④ 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第78--79页。
    ⑤ 同上,第72页。
    ⑥ 参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第188~190页。
    ① 参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第201—202页。
    ② 参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第126页。
    ③ 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第72-73页。
    ④ 参见董安生编译:《英国商法》,法律出版社1991年版,第99-101页。
    ⑤ 参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第214页。
    ⑥ 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第168页。
    ⑦ 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第77页。
    ① 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第368页。
    ② 参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第157 158页。
    ③ 参见对外贸易经济合作部条约法律司编译:《国际商事合同通则》,法律出版社1996年版,第 54页,关于第3,4条的注释。
    ④ 参见李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第244页。
    ⑤ 参见董安生编译:《英国商法》,法律出版社1991年版,第102页。
    ⑥ 参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第164—166页。
    ① 参见唐德华主编:《〈中华人民共和国合同法〉条文释义》,人民法院出版社2000年版,第234页。
    ② 参见杨立新主编:《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》(上),吉林人民出版社1999年版,第183页。
    ① 参见《法国民法典》第1111条,《德国民法典》第123条,《瑞士债务法》第29条,《日本民法典》第96条。
    ② 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第96页。
    ③ 同上,第89页。
    ④ 参见《瑞士债务法》第28条第1项,《泰国民法典》第137条。
    ① 参见沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第147页。
    ② 同上,第146页。
    ③ 参见李宜琛:《民法总则》,台湾“商务印书馆”1979年版,第275页;刘清波:《民法概论》,台湾正大印书馆1976年版,第113页等。
    ④ 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第392页。
    ⑤ 参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第240页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第258页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第171页。
    ① 参见李宜琛:《民法总则》,台湾“商务印书馆”1979年版,第275页。
    ② 参见史尚宽:,《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第312页。
    ③ 参见《国际商事合同通则》第3.10条,《欧洲合同法原则》第4.109条;
    ④ 参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第241页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第279--280页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第327页。
    ⑤ 参见李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第258页、第280--281页。
    ⑥ 参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第233页。
    ⑦ 参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第283页。
    ① 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第208 209页。
    ② 参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第233-246页;何美欢:《香港合同法》(上),北京大学出版社1996年版,第332—337页;王军: 《美国合同法》,中国政法大学出版社 1996年版,第171-218页;何宝玉: 《英国合同法》,中国政法大学出版社1999年版,第528页、第 561页、第582页。
    ③ 参见《苏俄民法典》第57条、第58条;《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》第49条等。
    ④ 参见《欧洲合同法原则》第四章、《国际商事合同通则》第三章。
    ⑤ 参见佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民大学出版社1990年版,第251页;王利明、崔建远:(合同法新论·总则),中国政法大学出版社1996年版,第216页;李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第303页。
    ⑥ 参见刘克希:《民法通则原理与实务》,重庆出版社1990年版,第143页。
    ① 参见刘克希:《民法通则原理与实务》,重庆出版社1990年版,第143页。
    ② 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第725页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第332页。
    ① 参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,第266页。
    ② 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页;江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第46页。
    ③ 胡长清先生认为,凡用“请求撤销”之文句者,皆以诉讼为之为必要(胡长清: 《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第333页)。
    ④ [德]迪特尔·梅迪库.斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第73—76页。
    ① 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第562页;梁慧星:《民法总论),法律出版社1996年版,第239页。
    ② 参见《法国民法典》第1304条规定:“请求宣告契约无效或者取消契约之诉,应在5年之内提出,但在一切情况下特别法律有较短期限的规定者,从其规定。”此条规定的5年期间,尽管有的学者认为它属于除斥期间,但多数学者认为它应属时效期间。参见尹田: 《法国现代合同法》,法律出版社 1995年版,第214页。
    ③ 参见最高人民法院司法解释(1999年):《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》第8条。
    ④ 对于显失公平之行为,《德国民法典》认为无效(第138条第2项);《瑞士债务法》准许被害人声明作废,并请求返还其给付(第21条)。 《苏俄民法典》规定,暴利受害人、国家机关或公共团体,得申请法院,宣告其法律行为无效或仅向将来失其效力(第33条)。
    ⑤ 参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第120--121页。
    ⑥ 我国台湾学者一般将暴利行为纳人违反公序良俗之行为一种(参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第308页;梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第119--120页)。
    ⑦ [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76--77页。
    ① 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第530页。
    ② 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第333页。
    ③ 见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76页。
    ④ 我国《合同法》第54条规定,当事人一方或受损害方有权请求仲裁机构变更或者撤销;第96条规定,解除合同的一方可以请求人民法院或者仲裁机构确认其合同的效力。由于这两条使用了“有权请求”或“可以请求”的字样,似乎请求仲裁机构变更或撤销合同,或确认解除合同的效力,不需要以有效的仲裁协议存在为前提,而这显然与我国《仲裁法》相矛盾。
    ⑤ 沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第136页。
    ① [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第77-78页。
    ② 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第334页。
    ① 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第534 535页。
    ② 参见《德国民法典》第142条、《日本民法典》第121条、《苏俄民法典》第36条等。
    ③ 参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第195页。
    ④ 参见陈本寒、周平:《合同裁判变更的法理基础与立法完善——兼评〈合同法〉第54条之规定》载《法学评论》2001年第3期。
    ① 《瑞士债务法》第24条第4项规定:“单纯计算上的错误不妨碍合同的拘束力,但应加以纠正。”此外,依《法国银行法》第2058条等的规定,计算上的错误应予以纠正,但不导致合同的无效。《意大利民法典》第1430条规定:“计算错误不发生契约的撤销,而仅仅发生变更,除非涉及由合意确定的数量错误。”
    ② 参见[前苏联]B.H.格里巴诺夫等主编:《苏联民法》(上),法律出版社1984年版,第233页。
    ③ 参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第213--219页。
    ④ 《国际商事合同通则》第3.10条规定“对于重大失衡的合同”,依有权宣告合同无效一方当事人的请求,法院可修改该合同或其条款,以使其符合公平交易的合理的商业标准;依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求,法庭亦可修改该合同或该个别条款,条件是该方当事人在收到此项通知之后,并在对方当事人依赖该项通知行事之前,立即将其请求通知对方当事人,在作出此种声明或履行之后,宣告合同无效的权利即行丧失,任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力;在双方当事人犯有同样错误的场合,法院可基于任何一方当事人的请求,使合同符合如果错误未曾发生所会达成的样子。《欧洲合同法原则》采纳了《国际商事合同通则》的做法(参见《欧洲合同法原则》第4.109条)。
    ⑤ 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第310页。
    ① 参见刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社 1994年版,第98--99页。
    ② 《德国民法典》第123条第3项,《日本民法典》第96条第3项。
    ③ 参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第356页。
    ① 我国的司法实践认为,行使撤销权的1年除斥期间的起算点是合同成立之日,如最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第73条规定:“可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予保护。”我国有的学者也根据此规定认为,《合同法》第55条规定的1年的除斥期间的起算点为合同成立之日(参见徐景和:《中华人民共和国合同法通解》,中国检察出版社1999年版,第94页)。此种认识显欠妥当,因为合同成立之日,享有撤销权的一方当事人可能不知道或不应当知道撤销事由的存在。
    ② 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第538页。
    ③ 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第218页。
    ④ 同上,第219页。
    ⑤ 参见史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第541页。
    ① 史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1979年版,第539页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第337页。
    ② 见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第46页。

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