《2003法律硕士入学考试-刑法应试指导》
第七章 正当防卫与紧急避险
第一节 正当防卫
一、正当防卫的概念和意义
根据我国《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成必要损害的行为，是正当防卫。简而言之，正当防卫，就是用给不法侵害者造成一定损害的方法，制止其正在进行的不法侵害，以保卫国家的、公共的、本人的或其他人的合法利益的行为。例如，当杀人犯举刀砍向被害人时，被害人用枪把杀人犯击毙；妇女为免遭强奸犯的强奸而把强奸犯打伤、打死等，都是正当防卫。
正当防卫作为排除社会危害性的行为之一，外国刑事立法早作了规定。但对其性质、特点及适用条件等，理论界和立法者都有不同看法。启蒙思想家孟德斯鸠等人从个人主义出发，认为正当防卫乃是天赋人权之一，并从个人无限权利理论出发，认为人的防卫权是无限的。马克思主义刑法学认为，正当防卫制度与统治阶级的利益相关。立法者之所以规定此制度，根本原因即在于其认为设定正当防卫制度有利于其阶级统治利益。
我国刑法规定正当防卫制度，具有重要的意义：
(一)它是同犯罪作斗争的重要手段
实行正当防卫制度，可以鼓励和动员广大人民群众积极勇敢地同犯罪行为作斗争，以保护国家和人民的利益。因此我国刑法明确规定，实施正当防卫行为不负刑事责任。如果不实行这项制度，就会放纵和便利犯罪分子任意进行破坏活动，这同我国刑法的任务是相违背的。
(二)它有助于共产主义教育的进行
从正当防卫的概念可以看出，它不仅允许为保卫自己的合法权益而进行正当防卫，而且允许为了保护国家、公共利益和他人的合法利益而进行正当防卫。这就教育人民群众，不仅要在自己的利益受到不法侵害时，而且在他人合法权益遭到不法侵害时，也都可以而且应当挺身而出，和不法分子进行斗争，而不应见死不救，任凭危害行为横行。
(三)它可以起到预防犯罪的作用
刑法规定任何人都可以对不法侵害行为进行正当防卫，这实际上对于那些企图犯罪的不稳定分子，是一个警告，使他们认识到，无论进行什么犯罪活动，随时随地都会受到人民群众的制止，因而使这些人不敢去犯罪。
正当防卫是刑法规定的公民的一项合法权利，同时又是公民道义上应尽的一项义务。也即是说，面对不法侵害行为对他人的侵害，任何人从道义上讲都应采取正当防卫行为制止。否则，见死不救，放任不法侵害行为造成危害后果的，在道义上应受到谴责，情节严重的，应受到党纪、政纪的处分。
应当指出，以上我们所讲的是我国刑法规定的正当防卫，除此之外，还有一种正当防卫，即1983年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中规定的正当防卫。该规定的第1条写道：人民警察遇到某些情形，必须实行正当防卫，以便使正在进行不法侵害的人丧失不法侵害的能力或终止不法侵害行为。第4条规定：“人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损害的，依法追究刑事责任。后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”可见，对于人民警察来说，当遇到不法侵害时，是必须实行正当防卫的，否则，就是失职，对由此而产生的后果要负法律责任。可见，这种正当防卫与刑法上规定的正当防卫是不同的。对于一般公民来说，遇到不法侵害时进行回避，一般还不能追究其刑事责任。所以，对人民警察(包括武装部队)执行职务中的正当防卫问题，在理论上一般不纳入刑法规定的正当防卫部分来讲，而是作为单独的一类排除危害性的情况，即执行职务的行为。
二、正当防卫的成立条件
马克思主义哲学认为，任何事物都是质和量的统一，质变和量变的统一。事物的量的积累达到一定的程度，就会突破一定的度，从而发生质变。因此，为了保持某一事物的本来面目，就要注意控制在一定的限度之内。正当防卫亦如此。如上所述，正当防卫是对正在进行不法侵害的人，采用直接反击的方式，使其遭受一定损害，以保卫国家和人民利益的行为，也就是说，是对社会有益的行为。但是，正当防卫是有一定限度的，超过了这个限度，就会走向反面，就会给社会带来一些不必要的危害，并由此产生法律责任。所以，实行正当防卫，必须符合一定的条件。符合这些条件的，是合法的、有益的；超出了这些条件，就变成违法的、有害的。
那么，正当防卫成立需具备那些条件呢?根据刑法的规定，正当防卫的成立必须具备下列五项条件：
(一)正当防卫必须是对客观存在的不法侵害行为实施
所谓不法侵害，是指对法律所保护的国家、公共、本人或他人的合法利益的侵害。不法侵害，不能仅仅理解为是指犯罪行为。不法侵害行为的外延比犯罪行为要广，除了犯罪行为之外，尚包括某些一般违法行为。也就是说，只要是不法侵害，无论其是否达到了犯罪的程度，都可以实行正当防卫。如伤害行为，根据刑法规定，必须达到一定严重程度才能定伤害罪。否则，就只能是违反治安管理的行为或一般殴打行为。对于构成伤害罪的伤害行为可以实行正当防卫是无疑的，对于那些尚不构成伤害罪的殴打行为，我们认为也应允许实行正当防卫。因为第一，殴打行为也属于不法侵害行为，被害者在受到殴打时，合法权益同样受到了侵害；第二，对于伤害行为来说，其严重程度是否构成犯罪，往往要从最后结果上看，有时在侵害行为实施之时还不能断定。比如，当一个人用一木棒朝另一人打击时，结果可以是构不成伤害罪，比如只打破了一些皮肉，但也可以是轻伤或重伤。因此，如果只能对犯罪行为实行正当防卫，那实际上公民的人身权利和财产权利就处于一种没有保障的地位，在不法侵害行为之前被动挨打。
尽管从法律规定和司法实践来看，正当防卫既可以对犯罪行为实施，也可以对一般违法侵害行为实施，但我们认为，对于人民内部的小是小非问题和极轻微的不法侵害，不宜提倡对其实行正当防卫。例如，两个人在剧院里或在公共汽车上，因为人多拥挤，甲不慎踩了乙的脚，乙不由分说打了甲一拳。在这种情况下，乙打甲一拳的行为无疑是不法侵害，但我们就不能提倡甲对乙要进行正当防卫，而应采取克制忍让的态度，对乙批评教育。否则，甲予以回击，二人必然相互不让，甚至拔刀相见，最终可能酿成惨案。当然，如乙打了甲一拳后，甲对其批评教育无效，又继而对甲行凶，甲当然可以进行正当防卫。
此外还有一个问题，即是否可以对一切犯罪都可以实行正当防卫呢?事实上是不可能的。可以进行正当防卫的只是一部分犯罪，通常是带有暴力的、直接危及被害人人身安全的、形成防卫紧迫感的那些犯罪，如杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪。对于某些犯罪则很难实行正当防卫，如贪污罪、受贿罪等。对于实施这些罪的犯罪人，就很难实行正当防卫。
由于正当防卫是对不法侵害行为实施的，因此，对于以下行为不能实行正当防卫：
1。对合法行为不能实行正当防卫。如公安人员逮捕人犯时，人犯就不能以人身受到“侵犯”而实行正当防卫。
2。对正当防卫和紧急避险行为，不能实行正当防卫。
3，对于精神病人实施的侵害行为，一般说来也不能实行正当防卫。因为精神病患者的行为是不能构成犯罪的，他们拿刀动枪是一种病态反映，并不受思想支配，不能把精神病患者的侵袭和其他人的不法侵害同日而语。对于精神病人实施的侵袭行为，应该采取既能保护合法权益，又不伤害精神病人的方法，能躲避的就躲避，然后采取其他措施把他管束起来。只有在实在无法躲避的情况下，才允许实行正当防卫，但要控制在最小限度内。应当指出，对精神病患者的侵袭行为一般不能实行正当防卫，条件是被侵害者明知其是精神病人。如果被害者不知其为精神病人，则可以实行正当防卫。
对动物的侵袭能不能实行正当防卫?这是一个值得探讨的问题。如一头牛跑出来在街中横冲直撞，很可能会撞死人，人们能否将牛打死?打死了牛是否可以按正当防卫处理?我们认为，应根据不同情况采取不同态度。因为动物的侵袭有不同的情况。具体说来，应分别以下三种情况区别对待：(1)如果动物的侵袭是自发的，如牛挣脱缰绳后跑到街上横冲直撞，谈不到违法问题，不能实行正当防卫。把它打死了，应视为紧急避险。因为这头牛也是他人的合法财产。(2)如果动物的主人故意驱使自己的动物去袭击他人，在这种情况下把它打死，应该是正当防卫。因为在这种情况下，动物是其主人进行不法侵害的工具，虽然打死的是动物，但实际上是损害了意图侵害他人的动物的主人的利益。(3)如果某人的动物被他人驱使着去侵害别人，在此情况下把动物打死，应视为紧急避险。如甲把乙的牛偷偷牵出来去撞人，受到牛威胁的人把牛打死。此时受到伤害的不是不法侵害者本人，而是第三者即牛的主人的利益。
不法侵害，必须是实际存在的，而不是行为人主观想象的。
司法实践中曾出现过这样的情况，即不法侵害行为并不存在，但由于行为人认识上的错误，误认为不法侵害行为存在，并且实行了防卫，造成了对他人的无辜的损害。这种情况在刑法理论上叫做假想防卫。如工人甲下夜班后回家，行至某桥头时，窜出两人，将其搂住欲抢其手表。正在这时，便衣警察乙冲上前，将甲和其他另一人同时抓住。甲误认为乙是其他犯罪人的同伙，遂掏出随身携带的电工刀，刺中乙的腰部，致重伤。这就是一个典型的假想防卫的例子。因为乙作为警察，当时是在抓获罪犯，制止犯罪，而甲却认为是对方同伙。
对于假想防卫，应根据案件的不同情况处理。如果实施假想防卫的人稍微谨慎些就能够判断出对方不是不法侵害者，但由于缺乏必要的谨慎，贸然行动，以致造成了合法权益的损害，也就是说，他对损害结果的发生有疏忽大意的过失，可按照过失犯罪来处理。如果根据当时的情况，其不可能辨认出对方不是不法侵害者，就应认为是由于不能预见的原因造成了对方的损害，属于意外事件，不负刑事责任。如上例中，甲在夜间受到侵害时，乙突然冲上紧紧将其抓住，且乙穿的是便服，未出示任何证件。甲在此种情况下，不可能想到乙会是警察的，把其视为是对方同伙是合情合理的。因此，甲刺伤乙属于意外事件，不负刑事责任。
(二)正当防卫必须是对正在进行的不法侵害行为实施
所谓正在进行，也就是说不法侵害已经开始，并且尚未结束，仍处于一种进行或持续状态。只有在这种状态下，才能进行正当防卫。之所以如此，是由正当防卫的目的决定的。因为刑法规定正当防卫目的，是为了制止不法侵害，保护合法权益。既然不法侵害尚未开始或已经结束，也就说明，或者合法权益尚未受到直接威胁，或者已受到损害且无可挽回。在不法侵害尚未开始之时，无必要实行正当防卫，如果实施了所谓的防卫行为，理论上称为“事前防卫”；在不法侵害已结束之时，实施防卫也已无济于事，如果实施了所谓的防卫，理论上称为“事后防卫”。
如何掌握不法侵害开始的时间呢?即什么情况下才叫不法侵害开始呢?由于犯罪的表现形式是复杂的，多种多样的，因此，不能提出一个适用于一切犯罪的统一标准，而是要具体案件具体分析。不过，尽管如此，一般可以这样说，凡是已经开始着手实行刑法分则条文规定的某种犯罪的客观要件的行为的，就可以认为侵害行为已经开始。因为，这种行为已经使某种合法权益面临着遭受侵害的一种紧迫的危险性。如杀人罪客观要件即是非法剥夺他人生命的行为，因此，剥夺他人生命的行为的开始，也就是杀人行为的开始。一个犯罪人举刀欲砍被害人时，既意味着杀人行为的开始，在这样的时候即可实行正当防卫。如果犯罪人是用枪杀人，则其举枪瞄准或掏枪即为侵害开始。在这样的情况下，即可对其实行正当防卫。又如抢劫罪，抢劫犯对被害人使用暴力或进行威胁即为抢劫行为开始，在此之时即可进行正当防卫。
我们主张不法侵害行为开始实施之后才能进行正当防卫，那么，如何对待不法侵害开始前的预备行为呢?是否就无能为力了呢?当然不是，在侵害尚未开始之前，可以采取预防措施，以防止不法侵害发生。例如，知道某人为了行凶而在磨刀，可能闯进家把自己打伤或打死，便可以及时向司法机关检举，由司法机关来处理他。也可以采取一些其他措施，如为了防止被盗而锁好门窗等。但应当注意，所采取的预防措施不要危害公共安全，造成其他危害。例如，彭某和父亲从1978年开始，在自家门前自留地内培植“四季米兰”二百多棵。长成以后，曾有人以每棵38元购买，彭某嫌价钱偏低未同意出卖。但以后，连续三次被盗，共60棵，损失约二千余元。前两次被盗后，彭某便买来竹竿将花围好。但仍无济于事，又发生了第四次被盗事故，于是彭某提出安装电线，待盗窃分子再进行盗窃时电昏后捉拿，并用18号光身圆铁线在“米兰”树上架成离地面三至十分高的井字网。决定每晚十一时半通电，清早断电。电线与厨房内电线接通；还安上开关，叫其父睡在厨房内，听见动静即关闭电源，被告自己睡在花棚内。通电后的一天凌晨2时左右，其父听到“呀”的叫声，随即关闭电源，并将此告知了被告人彭某，被告赶到花田时，见一人卧地，已电死。能认为彭某的行为是正当防卫吗?我们认为不能，而是一种危害公共安全的行为。因为这种行为并不能制止盗窃犯来盗窃米兰，只能给公共安全带来威胁。因此，应按<刑法)第115条对彭某来处理，即以其他方法危害公共安全罪处理。
侵害结束以后，也就不能再实行防卫了。那么，如何判断不法侵害的结束呢?我们认为，以下三种情况可以视为不法侵害结束：
1．侵害者在犯罪过程中自动中止了犯罪。如甲想杀乙，一天提着刀进入了乙家，但又一想，杀了自己也要坐牢，甚至掉脑袋，所以放弃了杀乙的念头，提刀往回走，这就是杀人中止。如在这样的时候，乙拿刀追上甲，把甲杀死，乙就不是正当防卫，而是故意杀人了。因为甲已自动中止了杀人行为，乙的生命已不再受到威胁了。不过有的时候，防卫者还没有判断清楚犯罪分子是否自动中止时即实行了防卫。如果当时因为情况突然，防卫者确实难以查清，那么，对于防卫者不宜追究刑事责任。
2．侵害者已被制服，或已经失去了继续侵害的能力。危险已排除了，这时也就没有必要实行防卫了。如一个流氓正在一个地方侮辱妇女，企图强奸。正在这时，另一人用木棒将流氓打昏倒地。这时，就应停止防卫了。因为侵害者此时已丧失了侵害能力。但该妇女却接过木棒，向该流氓猛击，直至打死。这显然不能视为正当防卫。
3．犯罪结果已经造成，而犯罪分子又没有实行进一步侵害的明显意图。也就是说，侵害的危险也已过去了，这时也就不能进行正当防卫了。例如，甲到乙家将乙杀死后即往回走，这时乙的家属见乙被杀，便追上去将甲杀死。这就不能算是正当防卫。因为甲的杀人目的已达到，又没有进而杀害乙的家属的意图，已不存在危险了。这时乙的家人将甲杀死，完全是属于一种复仇心理，而不是为了保护合法利益，因此，应将乙家属的行为视为故意杀人罪。只是把“复仇”情节作为量刑时考虑的因素之一。
在不法侵害结束之后，虽然不能对不法侵害者实行正当防卫了，但可以采取其他行动，比如抓获、扭送司法机关等。因为法律规定，任何公民都可以扭送犯罪分子归案。
(三)防卫的目的必须正当
防卫的目的正当，即是指行为人防卫的目的是为了保卫国家、公共利益、本人或其他人的合法权益。如果不是为了保护合法利益，就谈不上是正当防卫。因此，司法实践中出现的防卫挑拨，即不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨，是指为了伤害对方而故意挑逗对方向自己进攻，然后再以此为借口来实施“正当防卫”，伤害对方。这种防卫挑拨不能算正当防卫，是因为对方的进攻是由他自己故意挑起的， 目的不是为了保卫合法权益，而是为了伤害对方，也就是说缺乏目的的合法性。所以，挑起事端的一方把对方打伤的，则定伤害罪；把对方打死的，即定杀人罪。
此外，双方均出于非法侵害对方的意图而进行的相互斗殴，任何一方均谈不上正当防卫问题。因为双方均无正当的防卫目的，相反，同属于不法甚或犯罪行为。但是，如果两人互殴中，一方想退出互殴而予以逃避，而另一方穷追不舍，继续进攻，则逃避的一方可以对追赶的一方实行正当防卫。因为，逃避的一方已不再是不法侵害者，而是单纯的被害人了。
(四)正当防卫必须针对不法侵害者实行
实行正当防卫的目的就是制止不法侵害的进行，以保护合法权益。为了实现这一目的，就必须对不法侵害者本人实行正当防卫。如果不对不法侵害者本人实行正当防卫，就不能制止其不法侵害的进行，也就达不到保护合法权益的目的。例如，甲举刀要杀害乙之时，乙不是对甲实行防卫行为，而是对站在旁边的甲的家人实行，就不能制止甲的不法侵害行为。另外，正当防卫的特点就在于，主要通过给侵害人造成一定损害来制止不法侵害行为的进行。因此，如果正当防卫不是对不法侵害者实行的，而是对第三人，包括不法侵害者的家属实行的，即是伤害无辜，是无道理的。如果根据当时的情况，防卫人不得已而伤害了第三者的利益，可以考虑按照紧急避险来处理。
防卫人在实施正当防卫时，不仅可以损害不法侵害者的人身，而且还可以损害不法侵害者的财产及其他权益，如对于强奸、抢劫实行正当防卫时，既可以将其打伤，甚至打死，也可在打伤其人身时，将其随身携带的物品砸烂。
(五)防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害
我国(刑法)第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”可见，实行正当防卫须有一个“必要限度”。防卫行为没有明显超过此必要限度，即是正当防卫，是对社会有益的行为；如果明显超过了这个必要限度，防卫就失去了正当性，成为对社会有害的了。这种防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形，刑法理论上称为防卫过当。防卫过当的，行为人要负刑事责任。因此，在实施正当防卫时，一定要注意不要明显超过“必要限度”。
应当指出，实施防卫行为时不得明显超过必要限度造成重大损害，是就一般犯罪而言的。在此基础上，《刑法》第20条第3款还规定了例外的情况：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”也就是说，对于上述危及人身安全的暴力性犯罪，受害人和其他人采取的正当防卫行为无论造成多么“重大损害”的，也视为未“明显超过必要限度”，不属于防卫过当。这实际上就赋予了公民对这些危及人身安全的暴力犯罪的无限防卫权。
针对长期以来杀人、强奸等危及人身安全的暴力犯罪猖獗，公民对其正当防卫权利被限制较多的情况，刑法规定了公民对这些犯罪的无限防卫权，对于遏制这些暴力犯罪，鼓励公民与这些犯罪作斗争无疑是有重要意义的。然而，由于刑法赋予公民对这些犯罪的正当防卫权是无限的，因此，从保护社会整体利益角度考虑，保证公民正当行使这种权利，防止出现偏差，是摆在我们面前的一项任务。而要避免公民这项无限防卫权的行使出现偏差，关键在于界定好这些暴力犯罪的范围。首先，要搞清此处“杀人”的含义。根据本条的立法精神，显然此处的杀人仅是指故意杀人。其次，要搞清<刑法)第20条第3款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。我们认为，根据本条的立法精神，所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当理解为是指与故意杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的社会危害性相当的严重危及人身安全的其他犯罪，如劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，严重的故意伤害罪等。
三、防卫过当及其刑事责任
(一)防卫过当的概念
根据<刑法)第20条第2款的规定，防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。可以从以下三个方面来把握防卫过当：
1．正当防卫是防卫过当的前提。防卫过当的犯罪行为是在实施正当防卫的过程中发生的，是正当防卫行为超过了合法的量的“度”，发生了质的变化，走向了正当防卫的反面的
结果。如果行为人没有实行正当防卫，则造成了什么损害后果定什么罪就是了，根本谈不上防卫过当的问题。也正因为防卫过当是以正当防卫为前提的，所以刑法才规定对于防卫过当构成犯罪的，可以从宽处罚。
2．防卫过当是正当防卫明显超过必要限度的行为。如前所述，“必要限度”是指防卫人所采取的防卫行为是制止不法侵害行为所必要，而且没有对不法侵害人造成不应有的损害。因此，超过必要限度，即是指防卫人所采取的防卫行为已超过了制止不法侵害行为所必需的限度，并且造成丁对不法侵害人不应有的损害。比如，对于撬门入室盗窃的犯罪人用木棒可以制服的，却使用了菜刀，因而本来将其打昏即可制止不法侵害的，却给其造成了一定程度的肢体伤害等，即可以认为防卫人超过了必要限度。在以往的司法实践中，确实出现过对此类案件定为防卫过当的情况。但据<刑法)第20条第2款的规定，仅仅一般超过必要限度尚不属于防卫过当，只有“明显”超过必要限度的才为防卫过当，这就放宽了公民行使正当防卫权的范围。
在衡量正当防卫行为是否明显超过必要限度时，可以从正当防卫保卫的合法权益的性质、大小，不法侵害行为的强度以及不法侵害行为的缓急程度等方面来考察。一般说来，为了保卫重大的合法权益而将不法侵害人杀死，防卫强度一般超过了不法侵害的强度等，仍可认为未明显超过必要限度。考察正当防卫行为是否明显超过了必要限度，是一个非常复杂的问题，理论上难以提出一个适用于一切案件的标准，应当根据具体案件情况具体分析，最后做出判断。
3．防卫过当是对不法侵害造成重大损害的行为。1979年刑法规定，防卫过当的特征之一是给不法侵害者造成了“不应有”的损害，而1997年刑法则修改为“重大损害”。由此可以看出，立法者的意图是对防卫过当的条件严加限制，加大公民行使正当防卫权利的力度。刑法将给不法侵害人造成“重大损害”作为防卫过当的特征之一，意在表明，正当防卫行为给不法侵害者造成一般损害的，尚不为过当。这就给认定防卫过当问题指出了总的标准。防卫人给不法侵害人造成的损害是否属于“重大”，要结合具体案件而定。
应当指出，将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”并列作为防卫过当的两个特征，并不意味着二者是相互独立的。实际上， “明显超过必要限度造成重大损害”是不可分割的统一整体。“明显超过必要限度”是衡量防卫过当的一个总标准，而“造成重大损害”则侧重于从防卫结果的角度来说明防卫已经过当。某防卫行为“明显超过必要限度”的，必然给不法侵害人造成了“重大损害”；反之，给不法侵害人造成“重大损害”的，才谈得上防卫行为过当问题。因此，在衡量某防卫行为是否过当时，应当将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”联系起来考察。
(二)防卫过当罪名的确定
当防卫人的防卫行为明显超过了必要的限度造成了重大损害，构成防卫过当之后，我们令其负刑事责任时，定什么罪名?显然不能直接定“防卫过当”罪。因为我国刑法没有这样一罪名，定这种罪名后也无法量刑。正确的做法应当是，按照防卫过当的行为、后果触犯了刑法分则哪一条，就按哪一条的罪名来定。比如，防卫行为给不法侵害人造成了伤害后果，而且根据全案考察属于防卫过当的，就应定伤害罪。如果防卫行为把侵害者打死了，而且显屑过当，就应定杀人罪。
(三)防卫过当情况下防卫人罪过的确定
防卫人伤害侵害者过当的即定伤害罪，防卫人杀害侵害者过当的即定杀人罪，但伤害罪和杀人罪都有故意与过失之分，那么，究竟定故意伤害还是过失伤害，故意杀人还是过失致死呢?这就是如何确定防卫过当情况下防卫人主观罪过的问题。
关于防卫过当的情况下，防卫人究竟属于故意犯罪还是过失犯罪的问题，刑法学界看法不一，大致有以下四种看法：(1)认为防卫过当都是故意犯罪，因为他是故意造成损害的； (2)认为防卫过当都是过失犯罪，因为他是出于防卫的目的，无危害社会的故意，所以，对于造成的后果来说，属于过失性质；(3)认为防卫过当案件，既有故意也有过失；(4)认为一般是过失，但也可能会有间接故意。我们认为，防卫过当，是以正当防卫为前提的，也就是说防卫人的目的是制止不法侵害，保护合法利益，只是防卫行为明显超过了必要的限度。可见，从防卫人的主观上来看，无危害社会的故意。对于明显超过必要的限度所造成的重大损害，防卫者一般是不知道的，并不是有意识造成的，而是在当时紧迫的情况下采取的行为所致。因此，防卫过当情况下，一般定为过失犯罪为宜；比如，对于一个一般盗贼采取了重伤的防卫行为，最后确定是过当。但由于行为人处于当时的情况下，没有来得及考虑该采取什么程度的防卫行为。但只要其稍微谨慎一些，冷静一些，是可以把握住的。可见，其对重伤的结果，是一种疏忽大意的过失。
不过，司法实践中也有这样的情况，即明知自己实施的防卫行为，可能会造成重大损害，明显超过必要限度，但由于愤怒、制止不法侵害心切等，放任了这种结果的发生，并最后确实发生了这种结果，那就应定间接故意。也就是说，在一定情况下，防卫人对于造成重大的损害也可能是间接故意的。
(四)防卫过当的处罚
硎法)第20条第2款规定，防卫过当的， “应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。由于防卫过当的行为人客观上明显超过了必要限度造成了重大损害，具有了刑法所要求的犯罪的社会危害性，主观上有着过失甚至间接故意的罪过形式，因此，令其负刑事责任是合理的。之所以对防卫过当的人要予以减轻或者免除处罚，是因为防卫人主观上是出于合法防卫的动机而实施的防卫过当行为，客观上虽然造成了重大损害，但其实际上只是对明显超过必要限度的那部分危害结果负刑事责任。对防卫过当的人采取从宽处罚的原则，是符合罪刑相适应原则要求的。
在处理防卫过当案件时，一方面要引用刑法分则有关条款定罪，另一方面又要引用(刑法)第20条第2款的规定作为减轻或者免除处罚的根据。
第二节 紧急避险
一、紧急避险的概念
根据《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人利益或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，是紧急避险。紧急避险行为和正当防卫行为一样，也是一种排除社会危害性的行为。它是为了保护较大的社会利益，损害较小的合法利益的行为。因此，从根本上看，是对社会有益的行为。所以刑法规定，紧急避险行为者不负刑事责任。例如，为了避免抢劫犯正在进行的侵袭而破坏他人住宅的门窗逃入避险；船舶在航行中遇到危险，船长为了保全乘客的安全，将部分货物抛入海中等，都是紧急避险行为，都是有益的。对于这些行为，不能追究刑事责任。
二、紧急避险的条件
由于紧急避险是在损害一个合法利益而保全另一个合法利益的情况下实施的，因此，实行紧急避险应遵守一定的条件。超出了一定的条件，就会变成有害行为，就要负法律责任。
紧急避险的条件如下：
(一)必须是合法利益受到危险的威胁
所谓危险，指的是足以使合法利益受到严重损害的情况。危险主要来自：(1)他人的不法侵害；(2)自然界的自发力量，如山崩、海啸、水灾、火灾等；(3)动物的侵袭，如野兽追咬等；(4)人的生理或疾病等原因，如为了抢救危急病人而私开他人汽车等。上述危险必须是客观存在的，才可以实行紧急避险。否则，危险根本不存在，而是行为人的主观推测或者误解，则不能实行紧急避险。如果在这种情况下实行了所谓的“避险行为”，并且造成了危害后果，应按照处理事实认识错误的原则处理。
(二)危险必须是正在发生的
危险正在发生，是实行紧急避险的时间条件，指的是危险已经发生，迫在眉睫，尚未过去。如果不立即采取紧急避险的措施，就会马上使法律保护的利益受到损害。如果危险尚未发生，或者已经过去，则谈不到实行紧急避险问题，在这种情况下如果实行所谓紧急避险，理论上称为避险不适时。对于避险不适时造成危害后果的，应当负刑事责任。
(三)避险行为的目的必须正当
也就是说，实行紧急避险的目的是为了使合法利益免遭正在发生的危险。只有具有这种正当的目的而实行的紧急避险，才是合法、正当的。否则，谈不上紧急避险，如抢劫犯、盗窃犯为了保护赃物不被追回，破坏他人的窗户逃入躲避，即不为紧急避险，而是故意毁坏财物、非法侵入他人住宅的犯罪行为。
紧急避险行为所保护的合法利益，根据我国刑法规定，包括国家利益、公共利益、本人的人身、财产权利和他人的人身、财产权利等。无论是为了保护上述哪一种利益，都可以在一定的情况下实行紧急避险的行为。
(四)避险行为必须在迫不得已的情况下实施
所谓迫不得已，是指在危险迫在眉睫的情况下，除损害另一合法利益外，别无其他方法来保全此一合法权益的情形。之所以如此，是因为紧急避险是采取牺牲较小的一个合法利益，来保全另一个较大的合法利益的行为。如果能采取其他不牺牲任何合法利益的方法即可使受到危险威胁的合法权益免遭损害，就不能实行紧急避险。
(五)避险行为不能超过必要限度造成不应有的捐害
这里的必要限度，是指避险所造成的损害必须轻于所要避免的损害。只有这样，紧急避险才是于社会有益的行为。如果避险所引起的损害等于或者大于所避免的损害，属于避险过当。避险过当于社会不仅无益，而且有害。至于何种利益轻，何种利益重，刑法未予规定，应根据具体情况而定。一般说来，人身权利重于财产权利；生命权利重于健康权利；公共利益重于个人利益；他人利益重于本人利益。在我国，决不允许牺牲别人的生命来保全自己的生命。
另外，《刑法》第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这里所谓在职务上、业务上负有特定责任的人，是指所担任的职务或所从事的业务负有同一定的危险作斗争的责任人员。如消防队员有同火灾作斗争的责任，医生有同传染病作斗争的责任等。他们不能以有危险为由，放弃职责，实行所谓避险。否则，这些人员逃避应尽的职责，造成危害结果的，应当承担法律责任。
三、避险过当的处罚
根据《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，是避险过当，“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。避险过当的罪过形式一般是疏忽大意的过失，在一定情况下也可以是过于自信的过失，甚至是间接故意。由于避险过当主观上是出于保全更大的合法利益的动机，客观上是在危险迫近的紧急情况下实施的一种危害行为，所以予以适当从宽处罚是符合罪刑相适应原则要求的。
同步练习题
一、判断题
1．只要防卫人认为他的合法权益遭受到不法侵害，就允许实施防卫行为。( )
2．紧急避险成立的条件之一是危险即将发生。( )
二、多项选择题
1．正当防卫成立的条件包括( )。
A．必须由不法侵害行为发生 B．不法侵害必须正在进行
C．防卫行为是为了维护合法权益而实施 D．防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害
2．避险过当的刑事责任是，应当( )处罚。
A. 从轻 B．减轻
C．免除 D．减轻或者免除
三、简答题
简答正当防卫的意义。
同步练习题答案
一、判断题
1． X；2．X
二、多项选择题
1．A、B、C、D；2．D
三、简答题
我国刑法规定正当防卫制度，具有重要的意义：
(1)它是同犯罪作斗争的重要手段。(2)它有助于共产主义教育的进行。(3)它可以起到预防犯罪的作用。正当防卫是刑法规定的公民的一项合法权利，同时又是公民道义上应尽的一项义务。也即是说，面对不法侵害行为对他人的侵害，任何人从道义上讲都应采取正当防卫行为制止。否则，见死不救，放任不法侵害行为造成危害后果的，在道义上应受到谴责，情节严重的，应受到党纪、政纪的处分。
