《法学硕士研究生入学考试试题分析》
北京大学民商法学专业试卷(2001年)
一、简答题。(每题10分，共30分)
1．我国新《合同法》将一般的欺诈、胁迫以及乘人之危而订立的合同规定为相对无效行为，这一作法的理由何在？
[解答] 欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同，其行为表现为—方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的意思表示。而胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。而所谓乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真意的意思表示。我国新《合同法》之所以将一般的欺诈、胁迫以及乘人之危而订立的合同规定为相对无效行为，主要基于如下理由：在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，一方因受欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合国主要是意思表示不真实问题，或者说意思表示存在着瑕疵。被欺诈人、被胁迫人等在受到欺诈、胁迫、乘人之危的情况下所作出的意思表示是不真实的，其意志是不自由的，为了充分地维护其意志自由，同时对欺诈、胁迫、乘人之危的一方实施制裁，法律赋予被欺诈人、被胁迫人、被乘人之危人以撤销权，将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人、被乘人之危人，使其能在充分考虑其利害得失以后，作出是否撤销合同的决定。更具体一点说，尽管欺诈胁迫、乘人之危是一种违反行为，但因欺诈；胁迫、乘人之危而订立的合同，主要是意思表示不真实的合同，而意思表示是否真实，往往局外人难以判定，如果被欺诈人、被胁迫人、被乘人之危人不提出要求，司法机关往往难以主动干预。尤其是并非任何欺诈、胁迫、乘人之危的行为都会造成对方的损失，即使造成了损失，但损失可能是轻微的，受害人可能仍然认为合同对其是有利的并愿意接受合同的约束。因此并不把该类合同定为绝对无效的合同，只定为相对无效的合伺，由当事人意思自治，自由决定将其定为无效，但当这类合同损害了国家利益或社会公共利益时，则应使其无效。
[评述] 本题是对新《合同法》关于无效的合同和可撤销的合同的规定的考查，这也是制定新(合同法)时争论最激烈的问题。我国原来的《合同法》将这三种合同定为绝对无效的合同，制定(新合同法》时很多学者主张将其规定为可撤销的合同，最后则采纳了折衷的观点，将其定为相对无效的合同，这一方面是考虑到这样可以充分尊重被欺诈方的意愿，充分体现了民法的自愿原则。因为这类合同主要是意思表示不真实的合同，而意思表示是否真实，往往局外人难以判定；如果受害人不捉出要求，司法机关难以主动
干预。另一方面也考虑到了国家对合同关系的干预。如果这类合同违反国家利益和社会公共利益，则应当无效。对此，考生应有较为清晰准确的把握。
[解答参考资料] 魏振瀛主编<中国民法学)，高等教育出版社。
2．根据我国《继承法)的规定，谈谈被继承人的子女妁法律地位及其特殊法律保护。
[解答] 根据我国《继承法》的规定，，被继承人的子女是第一顺序的继承人，享有法定继承权。继承开始后，先由其和其他第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不得继承。并且《继承法)所说的子女包括婚生子女、非婚生子女、养．子女和有扶养关系的继子女。当被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的份额。另外(继承法)还规定：继子女继承了继父母的遗产的，不影响其继承生父母的遗产。被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。
[评述] 本题是对(继承法)法条规定的考察，可见考生在复习时，不仅要注重基本理论和热点问题的复习，而且要认真复习法律条文的规定，忽略、偏废哪一方面都不行。根据我国(继承法)的相关规定，被继承人的子女作为第一顺序的法定继承人，其法定继承权是不可剥夺的，除非发生了法定事由。并且鉴于被继承人的子女的特殊的法律地位，我国(继承法》还对其规定了一些特殊的法律保护措施，主要表现为代位继承问题、对养子女、形成扶养关系的继子女的特殊保护问题等方面，对此考生要有清晰明确的把握。
[解答参考资料] 《中华人民共和国继承法》。
3．按照票据法的基本原理，解释持票人的票据权利。
[解答] 根据我国《票据法》的相关规定和票据法的基本原理，持票人享有如下票据权利： (1)付款请求权，即持票人向票据主债务人或关系人请求按票据上所记载的金额付款的权利，也叫票据上的第一次权利。行使付款请求权的权利人是持票人。这里的持票人可能是收款人，也可能为最后的被背书人，还有可能为汇票、本票中付款后的参加付款人。除主债务人外，持票人还可以向另外一些人请求付款，如票据交换所、担当付款人等。由于票据有汇票、本票、支票之分，所以每一种票据上付款请求权的相对人也不一样。在汇票中，此相对人有：汇票的付款人、担当付款人、票据交换所、预备付款人、承兑人、参加承兑人、保证人；在本票中，此相对人有：本票的出票人、担当付款人、票据交换所、出票人的保证人；在支票中，此相对人有：付款人和票据交换所。(2)追索权，又称偿还请求权，是指持票人行使付款请求权遭到拒绝或有其他法定原因时，向其前手请求偿还被拒绝的票据金额及其他法定款项的权利，也叫票据上的第二次请求权。行使追索权的权利人也是持票人。这里的持票人可能是票据的债权人(即最后持票人)，也可能是清偿了债权人的票据金额及其他法定款项的被迫索人，还有可能是某一被迫索的背书人；负担偿还义务的人有出票人、背书人、承兑人以及他们的保证人。综上可知，票据权利虽然是一种债权，但与一般的债权不同，它有两个请求权。当第一次请求权得不到满足时，可行使第二次请求权以资补救，这种制度更加体现了票据法侧重保护权利人以促进票据流通的宗旨。
[评述] 票据权利因票据的流通性而需要保护最后持票人，法律规定其包含两次请求权，即付款请求权和追索权。而这两次请求权虽然都属于持票人请求支付一定金额的权利；但在行使程序、内容、消灭时效及义务主体等方面都存在差异，在此不再赘述，从本质上说，票据权利就是票据上所表示的金钱债权，，是持票人以取得票据金额为目的凭票据向票据行为人所行使的权利。为了达到取得一定金额的目的，票据法赋予持票人两种权利，即付款请求权和追索权；本题即是对这两种权利的考查，考生对此要有一个清晰准确的把握，由此才能取得较为理想的成绩。
[解答参考资料] 王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社。
二、论述题。(前两题15分，第三题 25分)
1．简述不动产物权公示的三种立法模式 (成立要件主义，对抗要件主义、折衷主义)并予简要评价
[解答] 不动产物权因法律行为而取得、设定、丧失及变更都可以称为依法律行为而发生的物权变动，并应当在登记机关进行登记。因为不动产具有不可移动性，它不像动产那样可以使他人凭占有而确定权利人与动产之间的支配关系，不动产必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。然而，登记的效力是什么?对此各国立法规定不尽相同。归纳起来，，主要有三种做法： (1)登记对抗主义。此种观点认为所有权的设定和移转，依当事人的意思表示而产生效力。就不动产物权的取得、消灭和变更来说，也可依当事人的合意而产生法律效力。当事人在订立不动产买卖合同以后，出卖人交付了出卖不动产所有权的证书，买受人交付了价金，便可发生所有权的移转，而登记只是起到对抗要件的作用，而不是其发生效力的必须程序。不经过登记，只能在当事人中产生效力，不能对抗第三人。此种方式具有简便易行的优点，并充分尊重了当事人的意思自治。但该制度也具有明显的弊端，即一旦原不动产所有人将其财产让与受让人以后尚未登记而又移转给第三人，容易形成在不动产之上的多重栅刊状态。(2)登记要件主义。此种观点认为当事人就不动产的买卖达成让与合意，仅仅只是债权行为，并不能发生物权法上的效力。物权的变动还必须从事交付、登记行为，物权移转的合意，与登记、交付共同构成物权合同。不动产物权变动，必须通过物权行为而生效。因此，登记成为不动产物权变动的要件。此种方法赋予了登记较强的公信力，任何人在与他人发生交易行为时，要确定对方是否有权移转财产，只需要信赖登记而不必信赖任何协议。但此种方法并未充分尊重当事人关于移转不动产所达成的协议。 (3)折衷主义。此种观点将登记要件主义和登记对抗主义相结合从而予以折衷。它吸收了上述两种观点的优点并竭力避免其缺点，因而为—些国家所采用。
[评价] 物权变动模式是一个极为重要的问题，它关系到不动产物权变动登记的效力。各个国家由于法律传统和现实情况的需要，而采用了不同的立法模式。这三种立法模式分别为成立要件主义、对抗要件主义和折衷主义，这三种模式各有利弊，其具体内容考生可参考本题答案。回答本题时，可分别从这三种模式的具体内容、制度功能、优点、缺陷出发予以具体论述，这样不仅思路清晰，而且论证全面有力；从而得到较为理想的分数。
[解答参考资料] 魏振瀛主编《中国民法学》，高等教育出版社。
2．结合侵权行为制度的基本原理，谈对知识产权的侵权及救济的特殊之处。
[解答] 知识产权作为一种特殊的民事权利，具有许多其他民事权利不具备的特点，这些特点表现在很多方面，其中知识产权的侵权和救济就是其中很重要的两个方面，其具体表现为：①由于知识产权是一种无形财产，因而知识产权权利人对其权利不能像对有形财产那样进行实际占有与控制，所以这种侵害行为往往并不直接影响权利人对其无形财产的占有与使用，因而具有隐蔽性，常常给权利人造成重大损失。②在知识产权侵权中只适用过错责任原则，仅在极少数情况下适用过错推定原则，而不适用无过错原则和公平原则。，③在对知识产权的侵犯中，对其中涉及的侵害人身权的问题，应当适用精神损害赔偿责任予以补救，其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。对于侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响或公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿责任的责任形式；对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿，但是在确定赔偿数额时要综合各方面因素考虑，避免出现过高的精神损害赔偿数额。④知识产权侵权的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益，其侵权行为的形态，通常表现为篡改；假冒、剽窃、盗用和不付报酬等，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死。因此，基于知识产权侵权行为和损害后果表现形态的不同，对知识产权侵权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔偿的计算，都与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。
[评述]知识产权的侵权及救济途径是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一，本题即是对这壁特殊之处的考查。考生回答本题时，可从以下几个角度出发予以论证：①知识产权侵权的隐蔽性和非显而易见性；；②知识产权侵权应适用的归责原则。③知识产权侵权中涉及到的精神损害赔偿问题：赔偿领域、赔偿标准、，赔偿范围、赔偿额的确定；④知识产权侵权的对象及侵权行为的形态。通过以上分析论证，考生便可明了知识产权侵权及救济的特殊之处，从而为解决实际问题打下良好的基础。
[解答参考资料]蒋志培著，《知识产权侵权的赔偿原则》，载《人民司法》1999年第6期。
3．从具体制度着手，论述民汝着重保护交易安全的合理性和必要性。
[解答] 民法极为注重对交易安全的保护，这表现在很多具体的法律制度上，如善意取得制度、物权的公示公信原则、物权行为无因性理论等，下面就从这几个制度人手，论述民法保护交易安全的合理性和必要性；
所谓善意取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。法律规定善意取得，主要是为了维护交易安全，具体说来，善意取得的制度有：①有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。在广泛的商品交换活动中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。如果从商品交换当时的环境来看，受让人不知或不应该知道转让人无权转让该动产，剿在交易完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产；则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交换活动时，随时会担心现在买到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就不必为交易的安全担忧，从而能放心大胆地从事交易，这将有利于市场经济的健康发展。虽然善意取得制度削弱了对原动产所有人的所有权的保护，但对于整个社会经济秩序的稳定却是有利的。而且由于适用善意取得的动产大都可以通过市场购买到，所有人虽无权要求第三人追还原物，但可以要求不法转让人赔偿损失。原所有人似赔偿金在市场上再购买此类财产，也可以使其利益得到满足。
所谓公示原则是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过÷定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所以需要公示也是出于保护交易安全的需要。因为物权具有排他、优先的效力，如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三入主张优先权时，必然会使第三人遭受损害，为了避免这种损害的发生，法律要求当事人在设立、移转或变更物权时，必须采用交付、登记等公示方式。
所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力；公信原则的功能在于即使在公示的内容是虚假的；有瑕疵的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍应受法律保护；由于公信原则的采用，使物权的追及效力大为减弱，甚至在公示的权利不存在时，对因信赖公示的内容从事交易韵人仍要提供保护，真正的物权人不能够请求其返还原物，从而使物权的追及权受到了极大的限制，因而该原则弱化了对物权人的保护，但却有效地保护了善意第主人的利益，使第三人在与他人从事交易时只需要信赖，公示的内容，而不需要详细了解公示内容是否真实，对方是否真正享有权利。即使公示的权利并不存在，其从事的交易也受到保护；这有利于维护交易安全和秩序。
物权行为的无因性是指物权的原因行为即债权行为的不成立、无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。交易安全的实现，在于物权变动的公示状态与事实上的权利归属相一致，在于使具有权利归属外形的人真正获得法律规则支持的对于物的处分权。物权变动的无因构成，就是从使物权行为的效力尽可能少受其他因素影响的角度出发，使债权行为的效力状况最终丧失了对物权行为效力进行评价的能力，使第一受让人对物的处分能力增强了。
综上所述，保护交易安全既有很大的合理性，又有完全的必要性，因此我国民法极为注重对交易安全的保护。
[评述] 法律保护的安全有静的安全和动的安全(又称交易安全)。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为“享有的安全”或“所有的安全”；后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，足称为，“交易安全”。一般说来，这两种安全是一致的，但有时也容易发生冲突，这一点尤其体现在无权处分财产中。在这种情况下，法律只能保护一种安全，难以同时保护两种安全。这就要求权衡利弊得失，以确定法律所保护的对象。虽然，从市场经济发展的趋势来看，应保护交易安全。
[解答参考资料] 王轶《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
三、案例分析题。(共巧分，每小题 3分)
2000元旦期间，某商场大楼正面墙壁上悬挂的广告条幅(布料)坠落，将正从商场走出的顾客某甲裹住并将其摔出10多米，致某甲受重伤。
请问：1，某甲如果以该商场为被告提起诉讼，其可选择的诉讼请求有哪些？
事实上；该条幅系某厂家在征得该商场同意后所悬挂；事后，该厂家认为自己无法律责任，但出于道义，主动补偿了某甲1万元；后该厂家得知商场已对其提起了诉讼，请求其赔偿商场因该广告坠落事件而依法院判决向某甲支付的赔偿金。厂家遂请求某甲返还1万元，理由是某甲获得该1万元构成不当得利；
请问：2．本案中某甲所得的1万元是否构成不当得利?为什么?
法院在审理商场与厂家的纠纷时查明，该广告条幅是厂家委托某广告公司制作并悬挂的；
请问：3．如果某甲还没有获得赔偿；其可否向广告公司索赔?为什么?
4．为什么建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任属于特殊侵权责任?
5．如果本案中，商家、厂家及广告公司对于损害的发生均有过错，其应承担的责任应当是按份责任还是连带责任?为什么?
[解答] 1．某甲如果以该商场为被告提起诉讼，其可以选择的诉讼请求是：请求赔偿损害，即赔偿其因治疗重伤而花费的医疗费、误工费、伙食补助费、亲属陪伴费。
2；本案中某甲所得的一万元构成不当得利。因为所谓不当得利是指没有正当理由面获取的利益，本案中商场已经依法院判决向某甲支付了赔偿金，其受到的损害已经获得了极为合理的补偿。某厂给他的1万元已超出了其受到的损害，因而属于额外获取的利益，故某甲应将这1万元不当得利返还给某厂。
3．如果某甲还没有获得赔偿，他不可以向广告公司索赔。因为该广告条幅是厂家委托某广告公司制作并悬挂的，广告公司只是代理人，而该厂家则是被代理人，按照代理的原理，代理的后果应由被代理人承担，所以甲不能向广告公司索赔。
4．建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任之所以属于特殊侵权责任，是因为为了保护处于弱者地位的被害人的合法利益，对其损害给予及时有效充分的补偿，并减轻其举证义务，所以适用过错推定责任或无过错责任。
5．本案中，如果商家、厂家及广告公司对于损害的发生均有过错，其应承担的责任应当是连带责任，因为该损害属于特殊侵权，商家、厂家和广告公司相对于被害人来说，处于强者地位，因此应承担较强的责任，被害人可以向商家、厂家和广告公司中的任何一方申请赔偿，由此才能更好地保护其合法利益。
[评述] 本题是对建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的侵权责任的考查，该种侵权责任属于特殊侵权。所谓特殊侵权责任，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则(例外情况下的无过失责任)的侵权责任，它具有如下特点：①归责原则具有特殊性，即适用过错推定原则和公平责任原则；②责任构成要件具有特殊性；③举证责任具有特殊性，即适用举证责任倒置；④责任形式具有特殊性，即适用替代责任原则。特殊侵权责任的构成要件有：①有损害事实；②侵权行为和损害事实之间有因果关系。只要考生弄清了关于特殊侵权责任的以上知识点，就能很流畅自如地回答好本题。
[解答参考资料] 魏振瀛主编《中国民法学》，高等教育出版社。
