《刑事证人证言论》
第四节 我国证人庭前陈述的运用规则及其完善
一、我国现行证人庭前陈述的运用规则的基本特点
综上所述，探讨证人庭前陈述的运用规则问题具有重要的意义。一方面，明确了证人庭前陈述的运用规则，我们可以将其适用为提高诉讼效率、加强证人保护的方法。如在控辩双方均同意的情况下，可不再传唤证人到庭接受不必要的质证。另一方面，明确了证人庭前陈述的运用规则，我们可以将其适用为一种重要的证据保全方法。：例如，日本刑事诉讼法第226条规定：“显然可以认为是于侦查犯罪具有不可缺少的知识的人，对第223条第1款规定的调查，拒绝到场或者供述时，以在第一次公审期日以前为限，检察官可以请求法官对该人进行询问。”第227条还规定：“在检察官、检察事务官或者司法警察职员依照第223条第1款规定进行的调查中已经自行供述的人，有可能在公审期日被迫作出不同于以前的供述，而该人的供述对于证明犯罪为不可缺少时，以在第一次公审期日以前为限，检察官可以请求法官对该人进行询问。”根据日本刑事诉讼法第321条的规定，在上述两种情况下，“关于记录在法官面前所作供述的书面材料”属于传闻的例外，在供述人死亡、精神或身体的障碍、所在不明或现在国外而不能在公审准备或公审期日供述时，或者供述人在公审准备或公审期日作出与以前的供述不同的供述时，可以作为证据采用。这些做法对于我国均具有一定的借鉴意义。
我国对于证人庭前陈述的运用也规定了相应的规则。刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”人民法院《解释》第58条规定：“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”第 139条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。”
从这些规定来看，我国实践中对证人庭前证言的采纳有两个基本特点：
第一，我国司法实践中的证人庭前陈述，在形式上主要表现为可信性与不可信性混杂在一起的证言笔录。刑事诉讼法第95条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”第99条规定：“本法第95条的规定，也适用于询问证人。”这些书面证言笔录，既包括侦查、检察和审判人员以及辩护人在调查取证活动中制作的证言笔录，也包括证人的亲笔证词。从实践情况来看，这些证人庭前陈述主要是侦查、检察和辩护人员制作的证言笔录。这些证言笔录既有可信性的因素，也有不可信的因素。之所以可信，是因为在询问证人时，法律规定要告知证人“应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”；书面证言的制作主体也都负有法律规定的实事求是的义务，因此“他们的取证无论从事理推导还是从经验验证，一般情况下还是大体可信。”①山之所以不可信，是因为这些书面证言在制作主体、制作环境等方面，难以保证其可信性。②刑法第247条关于暴力取证罪的规定即为一明证。①此外，书面记录对有关情况难以全面反映，也是造成其不可信性的一个重要原因。正是这种双重因素的混杂性，使得证人的庭前陈述异常复杂，因而有对其应用加以限制的必要性。
第二，证人庭前陈述的采纳缺乏实质限制。从我国的实际情况来看，我国在采纳证人庭前陈述的必要性和可信性方面均缺乏限制。如前所述，证人的庭前陈述异常复杂，有必要限制其直接采用。然而，我国刑事诉讼法在这方面的限制非常少。根据刑事诉讼法第157条的规定，对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。有学者指出，“这一规定，以证人未到庭为唯一条件，为各种书面证言的诉讼准人开了方便之门，实践中，诉讼双方正是以此为据，将大量书面证言抛出于法庭。”“即使书面证言也具有一定的诉讼意义，但总的来看，如无一定的保障条件，这种书面证言代替言词证据的做法弊大于利，因为它难以被检验，而且使诉讼对方丧失了质证的权利。”人民法院《解释》第141条首先规定了‘证人应当出庭作证’，接下来又规定了经法院准许证人可以不出庭作证的几种情况……其中第四点可谓‘大帽子底下开了小差’，而且是一个大大的‘小差’。因为一切不出庭都可以用‘其他原因’来解释。因此《解释》第141条可谓缺乏规范性而仅具象征意义的条款(可以说，这是面对现实的司法无奈)。”②此外，虽然人民法院《解释》第141条规定了人民法院对证人不到庭原因的审查权，但是，在实践中经常是一种形式上的行使，公诉人只要解释说存在证人“在外地居住”、“出国”、“生病”等理由，即可以获得人民法院的准许，而不需要提供有力的证明，甚至更多的时候是人民法院对证人不到庭的原因根本就不加以调查。这种对证人庭前陈述使用的任意性，无疑潜伏着重大的危险。此外，对于证人庭前不一致陈述的运用问题也缺乏明确的指导。
总之，从我国的现行规定来看，我国关于证人庭前陈述的采信问题尚欠系统的规范。这种状况无疑是导致我国当前证人很少出庭现状的一个重要原因。同时，这种状况对于司法公正也有相当大的消极影响。因此，在采信证人庭前陈述的规则上予以明确规定对于司法实践的改善具有重要意义。以下就证人不出庭情况下庭前陈述的运用和证人出庭情况下庭前陈述的运用分别进行探讨。
二、证人不出庭情况下证人庭前陈述的运用
如前所述，在证人不出庭的情况下，采用证人庭前陈述的条件包括以下几种情况：(1)因存在必要性和可信性而采用；(2)因存在必要性和公正性而采用；(3)因当事人同意而采用；(4)为程序目的而采用。我国对此应当参酌前述国外立法，确立相应规则。对此有几个问题需要研究：
第一，必要性和可信性的把握标准问题。因存在必要性和可信性而采用证人的庭前陈述是一种广泛的适用情况。就庭前陈述的采纳问题，我国在必要性和可信性方面都需要进行相应的规定。有学者认为，在一般情况下，使用书面证言须具备两个条件，即“可靠性的情况保障’’和“必要性”，但是根据我国国情，较之国外立法例，这两个条件在掌握上应有更大的灵活性。①对此笔者表示赞同。就我国情况而言，在当前的司法现状下，完全照搬国外的立法是不现实的。如果对证人庭前陈述的采纳规定过高的标准，其所带来的直接后果就是司法成本的提高和诉讼效率的降低。就此而言，我国的现实国情是难以承受的。即使在立法上进行了相应的规定，恐怕在实践中也会出现消极的对策，使立法层面的精神难以贯彻。因此，在条件上适当放宽限制是必要的。在如何放宽的问题上，笔者认为加拿大的做法可以借鉴。
如前所述，由于严格地适用传闻规则会导致很多有价值的证据不能进入事实审判者的视野，从而有损于公正。所以，在普通法国家又发展了许多传闻的例外。对于传闻的例外，主要适用两个基本原则，即“必要性”和“可信性”。必要性的原则是基于这样的事实，要么接受这一没有经过验证的证据，要么就完全失去该证据。“可信性”的原则主要是有能够代替反询问的因素来支持该陈述的真实性。如前所述，采用证人庭前陈述的必要性包括：证人已经死亡或者因身体、精神上的疾病不能出庭，因不能对证人进行合法通知而导致证人不能到庭，路途遥远，证人被免除作证义务，证人拒绝作证，证人记忆丧失等情况。采用证人庭前陈述的可信性，主要包括：法官等特定主体取得的证人庭前陈述、庭前陈述的作出环境符合庭上证言作出环境的要求、濒死陈述、不利益陈述等情况。加拿大最高法院对这两个原则的解释都有了突破。在王国政府诉科安(R．v．Khan)案件中，科安医生被指控对一个三岁半的幼女进行了性侵犯。在审判时，法官判决该儿童不具有作证的适格性，因而拒绝采纳该儿童向她母亲所作的关于受到性侵害的陈述。在上诉中，该儿童的庭外陈述被提出证明案件事实。为了采纳该陈述，需要找到一个合适的传闻例外，但是，现有的传闻例外没有可以适用的。法官在这个问题上运用了“必要性”和“可信性”原则。在该案件中，必要性被解释为?合理地必需(reasonable necessary)”，而可信性则被认为应当根据个案的具体情况由法官来确定。根据上述原则，最后上诉法院判决该儿童对其母亲的陈述具有可采性。①此后，在王国政府诉史密斯(R．v．Smith)案件中，加拿大最高法院指出：“法院在科安案件中的判决，对可采的传闻例外的分类方法宣告了终结。传闻证据现在根据一个原则就可以采纳了，这一原则就是证据的可信性及其必要性。”莱默法官接着解释了“必要性”和“可信性”的含义。“必要性”是指用传闻证据证明争议事实的需要。这并不意味着该证据“为起诉所必需”。必要性在这里被赋予了更加灵活的含义。莱默法官引用了韦格莫关于必要性的解释，认为必要性不仅包括证人不能到庭的情况(unavailability)，而且包括便宜性(anexpediencyOrconvenience)。根据这种灵活的解释，即使陈述者可以到庭，传闻证据仍可以采纳。此后，在科安诉安大略医生学会 (Khanv．CollegeOfPhysicians&SurgeonsOfOntario)案件中，已经八岁的受害幼女就四年多前的事件出庭作证，其母亲也出庭作证，向法庭重复了受害幼女在受害后向其所作的陈述。此外，其他几个人也出庭作证，重复了该儿童向他们所作的诉说。法院认为，该儿童出庭作证这一事实与其庭外陈述的可采性有关，但并不是决定性的。法院分析了该儿童的庭上陈述后发现该儿童并不能就受害事件提供全面、坦率的描述。因此，采纳该儿童向其母亲所作的庭外陈述成为必要，但是，该儿童向其他几个人所作的陈述则没有必要采纳。就可信性而言，韦格莫所使用的术语是“可信性的情况保证(circumstantial guarantee trustworthiness)”。在史密斯案件中，法院认为“保证”并不意味着绝对的确定性。可信性要根据个案的具体情况来看，所需要证明的是其陈述环境“实质否定”了陈述者陈述虚假或者陈述错误的可能性。①
因此，我国在这方面可以作灵活的处理。就使用证人庭前陈述的“必要性”而言，除了证人不能到庭等情况外，也应当适用便宜性原则。人民法院《解释》第141条规定，证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，经人民法院准许，证人可以不出庭作证。这一规定实际上就是上述便宜性原则的体现。具体而言，笔者认为在以下几种情况下，可以采纳具有可信性的证人庭外陈述：(1)对同一事实已经有多个证人证实的；(2)证人证言对案件的审判不起直接决定作用的；(3)证人庭前陈述较其庭上证言更加全面、具体的。
就可信性而言，也应当进行这样的处理。可信性应当否定性地解释为不存在陈述错误或者陈述虚假的可能性。这样，只要证人庭前陈述作出时的环境否定了上述可能性，就可以认为该陈述具有可信性。除了国外立法例的做法外，这种情况保证还可以通过两种方式解决：第一种方式是运用视听资料对证人庭前陈述的可信性环境进行综合反映，第二种方式是使用第三人来对证人庭前陈述的可信性环境作综合反映。就前者而言，由于视听资料具有直观性、连续性和综合反映性，能够较好地解决证人庭前陈述的可信性问题，因而在很多国家都有适用。我国在深圳等地也有试点。因此，在条件具备的情况下，应当注意运用这一技术手段来反映证人的可信性，尤其是重要证人庭前陈述环境的可信性问题。就后者而言，我国司法实践中已经有一些探索，如人民检察院《规则》第323条规定：“人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。”这些规定，对于保证证言的可信性无疑具有重要的意义，因此，在这种情况下取得的证人庭前陈述应当认为具有可信性。
第二，警方情报人员是否应当出庭作证的问题。有观点认为，“为保守秘密，保护特殊作证人等原因，证人(包括被害人)不到庭作证，可以根据司法公正与特殊利益保护之间的权衡，视情将其视为‘到庭极为不便’，而赋予有关方面使用书面证言的必要性。这种情况如证人是我方特别情报人员，出庭作证可能暴露身份而影响其他案件侦破甚至对该特情造成危险等。”①笔者认为，保护警方情报人员身份是一项重要的公共利益。因此，如公共利益豁免一章所述，对于涉及警方情报人员身份的事项，不得要求证人作证。但是，因此对适当司法有重大影响的情形除外；公安部《预审工作规则》(1979年8月20日颁布实施)第36条也规定，“公安机关使用的耳目和正在进行侦察的对象，不能作为证人。如遇有特殊情况，必须作证时，应当经县或县以上公安机关领导人批准。”因此，对于警方情报人员出于公共利益的考虑，一般是不应作证的，其书面证言因包含有关于其身份的事项，同样不能作为证据使用。
第三，是否应当将“证人坚决不愿出庭”视为“必要性”成立之一种。有学者认为，我国目前在证人保护、作证补偿、证人责任制度等方面还存在一系列问题，这种情况下对证人作证要求过高将使刑事诉讼难以进行，因此，只能采取比较灵活的方法，对证人坚决表示不出庭的，视为证人因其他原因无法到庭，而赋予使用书面证言的“必要性”。否则，在我国大量刑事案件将难以证实。②对此，笔者持赞成的态度。但是，对于这种情况下提出的证人庭前陈述在可信性方面应当作出必要的要求。否则，将难以消除司法实践中长期以来在传唤证人出庭方面存在的惰性和惯性。具体而言，一方面需要就证人坚决拒绝出庭进行证明，另一方面需要证明其所提供的证人庭前陈述具有可信性。
第四，对于路途遥远伪证人，在采纳其庭前陈述时应当根据个案的具体情况，适用比例原则，即对于关键证人，仍应要求其出庭。如德国刑事诉讼法第251条规定的情况之一就是“因路途十分遥远。考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭的”，才可以宣读以前法官的讯(询)问笔录。英国1988年刑事司法法第23条也规定，采纳包含在文件中的陈述的必要条件之一是作出该陈述的人在联合王国之外，并且促成其出庭具有合理的不可行性。因此，对于路途遥远的证人，在采纳其庭前陈述肘适用比例原则对于保证办案的质量具有重要意义。
第五，证人未成年是否可以成为采纳证人庭前陈述的理由。人民法院《解释》第141条规定，证人是未成年人时，经人民法院准许，可以不出庭作证。这虽然体现了对未成年证人的保护，但是，同时剥夺了有关当事人与之进行对质的权利。笔者认为，对未成年证人的司法保护可以通过其他途径进行，不能因其未成年就可以采纳其庭前陈述。此问题在弱势证人的诉讼关照部分已经有所阐述探讨，这里不再赘述。此外，在被害人出庭的问题上，也适用相同的原则。
第六，关于运用当事人同意的问题。即使对于采用证人庭前陈述的“必要性”和“可信性”进行上述符合中国国情的技术解释，需要证人出庭的情况还是很多，这样，必然带来庭审工作的难度。因此，有必
要有意识地适用当事人同意的规定，减少法庭传唤证人出庭的流量。例如，英国1996年刑事程序和调查法(Criminal Procedureand Invstigations Act 1996)第68条第1款第(1)项规定，如果(a)书面陈述在治安法院就某犯罪进行审查时被采纳为证据；(b)在上述程序中某人被移送审判；(c)根据1980年治安法院法条5A的规定，该陈述在移送审判前符合该法条5B的规定；(d)该陈述经治安法官签署；(e)第(3)项并不阻止第(2)项的适用，则适用第(2)项。第(2)项规定，如果适用该项，则该陈述可以不需要作进一步的证明被用来在对被告人的审判中作为证据宣读，无论该犯罪是被移送审判的犯罪，还是由于同一行为或者情况而发生的其他犯罪。第(3)项规定，如果(a)该陈述经证明未经治安法官签署；(b)审判法院根据自由裁量权命令上述第(2)项不适用；或者(c)诉讼一方当事人反对适用第(2)项，则第(2)项的规定不能适用。第(4)项规定，如果一方当事人反对适用第(2)项，审判法院出于司法利益可以作出该反对无效的命令。因此，如果诉讼的某一当事人不提出反对意见，审判法院也没有作出上述第(2)项不适用的命令，则在移送审判程序中被采纳的书面证言可以不需要进一步的证明而在审判过程中作为证据加以宣读。根据该法第68条第2款的规定，对于治安法院作为证据采纳的证言笔录(depositions)也采取了同样的做法。这种做法可以大大减轻传唤证人出庭作证的负担，提高审判的效率。对此，我国可以考虑建立案情先悉程序，起码在当前情况下应当扩大辩护方庭前阅卷范围，使得控辩双方能够在审判前对于不需要出庭的证人形成一致意见，从而减少在庭审中证人出庭的流量，以及减少适用必须满足上述可信性和必要性要求的情形。同时，在尊重双方意见的同时，人民法院应当保留必要的控制权。在人民法院认为不传唤证人出庭将影响案情认定的情况下，人民法院可以作出传唤证人出庭作证的决定。
三、证人出庭情况下证人庭前陈述的运用
如前所述，证人出庭情况下其庭前陈述的运用，分为与其庭上证言一致与不一致两种情况。从我国的实践情况来看，主要问题是证人庭前陈述与庭上证言不一致情况下的证据运用规则问题。
就证人的庭前不一致陈述而言，我国刑事诉讼法对其证据效果问题没有进行规定。人民法院《解释》第152条规定：“对于公诉人在法庭上宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，法庭应当要求公诉人将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”人民法院审查前款规定的证据材料，发现与庭审调查认定的案件事实有重大出入，可能影响正确裁判的，应当决定恢复法庭调查。”人民检察院《规则》第338条第5款规定，“证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。”
根据上述人民检察院《规则》的规定，可以看出，证人庭前不一致陈述在我国司法中可以作为弹劾证据使用，并且在具体程序问题上也作出了相应规定。根据人民检察院《规则》第338条的规定，使用证人庭前不一致陈述对证人进行弹劾时的程序包括：(1)证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问；(2)证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。如前所述，在英美法系国家，关于证人庭前不一致陈述运用为弹劾证据时，应当遵循的程序包括：(1)证人出庭提供证言并且肯定其证言的真实性；(2)确认不一致陈述的存在；(3)指出证人证言和证人陈述的不一致；(4)确认庭前不一致陈述的证据效果。如果证人采纳该庭前不一致陈述，则该庭前陈述作为实质证据使用；如果证人拒绝，则该庭前陈述只能采纳为弹劾证据。通过比较可以看出，人民检察院《规则》的规定基本上确立了我国关于将证人庭前不一致陈述运用为弹劾证据的程序。
但是，从有关规定来看，我国关于证人不一致陈述的运用规则仍然存在以下不足：
首先，我国关于证人不一致陈述的现行规定缺乏一致性。人民检察院《规则》规定了对到庭证人不一致陈述的弹劾运用问题。其运用证人庭前陈述的条件是“证人进行虚假陈述”。人民法院《解释》在规定对未到庭证人不一致陈述的审查问题时，使用的标准则是“发现与庭审调查认定的案件事实有重大出入，可能影响正确裁判”。此外，判断证人是否作了虚假陈述本届于人民法院的职权，因此，人民检察院的规定在用语上是不当的。
其次，人民法院的规定对于庭前不一致陈述采用了庭后审查的方式，人民法院发现证人证言不一致的可能性得不到保证。在现行刑事诉讼法中，辩护律师的阅卷权受到相当大的限制，不能在开庭前阅卷，因而难以有效地就证人的陈述提出自己的意见。因此，对证人不一致陈述的发现完全委于人民法院。而根据刑事诉讼法的规定，人民法院在开庭前并不能看到整个卷宗，而只是看到主要证据复印件或者照片。因此，人民法院发现证人陈述不一致的可能性很小。这必然妨碍对案件的审理。此外，这种做法实际上是在庭后继续进行质证活动，违反了审判公开的原则。
第三，对庭前不一致陈述作为弹劾证据的证据效果没有作出规定。人民检察院的规定虽然对于将证人庭前不一致陈述作为弹劾证据使用的程序作了规定，但并没有对其证据效果作出规定。如前述意大利刑事诉讼法第500条规定，当使用证人庭前不一致陈述作为弹劾证据来使用时，法官可以评价该陈述，以便确定被询问证人的可信性，但是，该陈述不得构成对该陈述所主张的事实的确认。我国现行有关规定由于对将证人庭前不一致陈述作为弹劾证据使用的证据效果缺乏规定，使得该庭前不一致陈述在实践中难免被法官采纳为证明有关事实的证据。特别是在我国当前尚未制定证据规则且法官总体素质尚有待提高的情况下，这种可能性是非常大的。
第四，对于证人庭前不一致陈述是否可以采纳为实质证据的问题没有作出规定。人民法院《解释》第152条的规定并没有解决不一致陈述的采纳问题。也就是说，对于将庭前不一致陈述采纳为实质证据的程序及其证据效果均未作出明确规定。有学者认为，实践中对这一问题可能采取两种解决方案：第一种、也是最好的方案是让证人出庭接受质证，第二种方案是交由法官综合全案证据作出取舍确认。但是，在第一种方案下，并不能从根本上解决问题。证人出庭后，如果承认两个相互矛盾的证言都是他作出的，则这种不一致本身就表明证人具有不可信性。也就是说，你作为证人以前可能作出过不一致的陈述，现在又怎么能说明你现在说的是真实的呢?在第二种方案下，庭前不一致陈述即具有了可采性。由于我国对于庭前陈述的采纳没有规定任何限制条件，这样做难免使得一些缺乏可信性的庭前陈述被采信，不利于减少认定事实的风险，并且使得证人庭前陈述可采性要求所具有的程序意义得不到根本性的体现。
总之，我国关于证人庭前不一致陈述的采信规则还需要进一步完善。重点问题有两个：
第一，要明确规定将证人庭前不一致陈述采纳为弹劾证据时的证据效果。当证人的庭前不一致陈述作为弹劾证据使用时，其作用在于影响庭上证言的证明力问题。英国刑事上诉法院在王国政府诉哈里斯(R．V．Harris)案件中曾指出，“如果目的并不是以那些非宣誓陈述取代其宣誓证言，而是为了表明根据其非宣誓陈述，其宣誓证言不得被视为重要”，则允许以她的庭前陈述对其进行盘问。①换言之，当证人的庭前不一致陈述作为实质证据时，并不意味着否定了庭上证言的证据能力，而使庭前不一致陈述本身具有了证据能力。二者均具有证据能力，至于采信哪一个，则由法官裁断。有的观点认为，将庭前陈述采纳为实质证据时，需要庭前陈述比庭上证言更值得信赖。②这一点是值得商榷的。
第二，要明确规定将证人庭前不一致陈述采纳为实质证据时的条件。如前所述，当证人庭前不一致陈述作为实质证据采用时，主要的问题是要解决该庭前不一致陈述在使用上的“必要性”和“可信性”问题。其核心问题是可信性问题。美国证据法学家迈克尔·H·格莱姆曾指出，关于庭前不一致陈述实质可采性问题的争论，涉及的问题是什么情况下能充分地保证该庭前不一致陈述曾经作出，并且胁迫、欺诈、微妙影响没有破坏其可信性。这种担心实际上承认了庭上反询问的局限性。因此，美国联邦证据规则作出的选择是，把庭前不一致陈述的实质可采性限定在陈述的伪造完全不可能实现的情况下，这样胁迫、欺诈、微妙影响的风险也被大大降低了。③但是，这样的保障措施过于严格，诸如由证人签名或者由证人亲笔书写、并且为证人所承认或者被其他证据证明为证人所为的庭前不一致陈述，虽然没有经过宣誓、但是证人在庭上作证时承认为其所为的庭前不一致陈述，都不能作为实质证据。笔者认为，就我国当前的司法实践的具体情况而言，在将庭前不一致陈述采纳为实质证据时，应当具备以下几个条件：
1．该证人庭前不一致陈述是书面的，不存在伪造的可能或者存在与否的争议。我国目前的司法现状是，证人证言基本上都是经过书面形式加以固定的，并且对于证人证言的采集过程作出了严格规定。因此，在形式上一般不存在伪造的可能，不存在需要提出外部证据证明其真实性的问题，因而可以保证诉讼的效率。
2．在庭前不一致陈述的制作过程中不存在胁迫、欺诈等影响证人陈述准确性、真实性的可能。这是在可信性方面的否定性要求。有的观点认为，将庭前不一致陈述采纳为实质证据的条件之一是庭前陈述较庭上证言更值得信赖。如庭前陈述更符合情理，与其他证据能够相互印证，等等。笔者认为，这仅仅是可信性的一方面的体现。可信性应当在个案中具体把握，不宜规定一个统一的具体标准。
3。不一致陈述影响到了定罪量刑。这是对证人证言与证人庭前陈述存在不一致在程度上的要求。“何种情形，其陈述为矛盾，应综合证人陈述之全部旨趣而定，并不以陈述之各个文句为其判断之标准。”①人民检察院《规则》第336条第2款规定：“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉中的供述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并针对笔录中被告人的供述内容对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明。”这一标准也可作为证人证言与庭前陈述不一致的程度标准而适用。对此，必须解决律师的阅卷权问题。将证人庭前不一致陈述采纳为实质证据，必须经过对该陈述的检验程序，即控辩双方的有效询问。而这种询问的有效性，必须建立在控辩双方能够对证人证言有基本的掌握的基础上。因此，在程序上必须保证控辩双方尤其是保证律师能够在庭前了解有关案情，必须对当前我国的律师阅卷制度加以完善。此点前已论及，不再赘述。
4．证人出庭作证，接受有效的询问。在将证人庭前不一致陈述采纳为实质证据时，必须传唤证人出庭。一方面，要通过询问证人来验证庭前不一致陈述的真实性；另一方面，使审判人员得以观察证人的举止，进一步增加判断的依据因素。
① 龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第163页。
② 详见龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版．第163～164页。
①我国刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
② 陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社，2000年5月第1版，第212页。
① 参见龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第161～162页。
① See R．v.Khan，[1990]，79C．R．(3d)1(S．C．C．)．
① See Khan v．College of Physicians&surgeons of OntariO，(1992)，76 c．c．c． (3d)lO(Ont．C．A．)．
① 龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编；《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年4月第1版，第162页。
② 参见龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年4月第l版，第162～163页。
① (1927)20Cr.App．R．144 at p．147．
② 例如，有的观点认为，根据现代诉讼机制，审判是中心，法庭审理是核心。因此，如果在不同诉讼阶段形成的言词证据存在差别，甚至矛盾，应当确定采信法庭陈述的言词证据的原则。
③ Michael H．Graham,WITNESS INTIMIDATION 254(1985)．
① 陈朴生：《刑事证据法》，三民书局总经售，1979年10月第3版，第415页。
