《担保物权审判实践应用》
第六节 担保合同的无效和解除以及担保合同无效或者解除后担保人的责任
担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定原则上适用担保合同。《合同法》根据合同有效要件欠缺的程度将合同分为无效合同、可撤销的合同和效力可以补正的合同。由于担保物权合同属于单务合同，当担保人属于限制民事行为能力的人，或者无权代理人作为担保人订立的担保合同、限制民事行为能力人的法定代理人、无权代理的被代理人不大可能追认，因此，在担保物权合同中我们不再研究效力可以补正的合同，只讨论无效担保合同和可撤销的担保合同。
无效合同和可撤销合同的主要区别：一是在合同有效要件欠缺的程度方面不同。无效合同是严重欠缺有效要件，即合同违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家、集体利益、第三人的合法权益，或者社会公共利益的，是绝对无效的合同；可撤销的合同是一般欠缺有效要件的合同，合同主要损害的是一方当事人的利益，是相对无效的合同。二是否定合同效力的程序不同。无效合同不管当事人是否主张，人民法院或者仲裁机构一经发现即可依职权确认合同无效；可撤销的合同是否撤销取决于受损害一方的意愿，受损害方申请撤销，经审查符合撤销条件的，人民法院或者仲裁机构方予撤销，受害方不申请撤销的，人民法院或者仲裁机构无权撤销，当事人申请变更的，人民法院或者仲裁机构不能撤销。三是否定合同效力的期限不同。无效合同是严重违法的合法， 自成立的时候起就不具有法律约束力，人民法院或者仲裁机构可依职权确认合同无效；而可撤销的合同，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，或者自知道、应当知道撤销事由后一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，合同即为有效合同。
一、无效担保合同
造成担保合同无效主要有以下几个方面的原因：一是担保人主体资格、权利能力、行为能力方面的欠缺；二是担保合同违反法律、行政法规的强制性规定；三是损害社会公共利益。
(一)当事人权利能力、行为能力、主体资格方面的欠缺
主要表现在以下几个方面：
1．无民事行为能力人为他人提供的担保
按照(合同法)第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。无民事行为能力的人订立的合同是无效合同，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后方为有效，法定代理人不追认，合同不具有法律效力。按照(民法通则)第11条、第12条、第13条的规定： 18周岁以上的人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。10周岁以上不满18周岁的人是限制民事行为能力的人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；但已满 16周岁不满18周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力的人。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力的人。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力的人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。设立担保是一种重要的民事活动，对当事人的利益影响很大，设立担保的人应当是具有完全民事行为能力的人，无民事行为能力的人设立的担保无效，限制民事行为能力的人设立的担保未经其法定代理人追认，不具有法律约束力。
2．企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保
企业的分支机构和职能部门不具有法人资格，是受企业法人的委托进行经营或者经授权管理企业的财产，他们只有在授权范围内管好企业财产的义务，而无随意处分企业财产的权利，不具有独立的民事主体地位，不能独立地对外承担民事责任。企业的分支机构未经法人授权以其经营管理的财产为他人提供担保的无效，企业的职能部门以企业的财产为他人提供担保的无效。
3．国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供的担保
国家机关的职责是依法行使其管理国家和公共事务的职权，维护社会公共秩序和国家的安全，其财产是国家财政拨付，为保障其履行职责的需要。如果允许国家机关随意为他人的债务提供担保，则当债务人一旦不履行债务时，国家机关就要用国家拨付的资产为他人偿还债务，必然影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。因此，国家机关不能为他人担保，担保的无效。这里的国家机关包括国家和地方的行政机关、权力机关、司法机关、检察机关、人民政协和军事机关等。
以公益为目的的事业单位、社会团体设立的目的是为了社会的公益，其财产是发挥公益职能所必须的。如果允许其为他人的债务担保，债务人一旦不履行合同，担保人就要承担责任，其公益目的就无法达到，与其设立的目的相违背，损害了社会公众的利益。因此，以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供担保的无效。这里所说的以公益为目的的事业单位、社会团体主要是指学校、医院、幼儿园、托儿所、国家设立的科研院所、工会、共青团、妇联等。
应当注意，改革开放以后，有的事业单位已改为企业化管理，有的民间科研院所和科技性社会团体，通过为社会提供服务，转让科技成果，收入比较丰厚，有能力为他人提供担保，这些非公益性的事业单位、社会团体提供的担保应当是有效的。
(二)违反法律、行政法规强制性规定的担保
主要有以下几种情况：
1．董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供的担保。
我国《公司法》第60条之所以禁止公司的董事、股东以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，主要是因为，如果允许公司的股东、董事以公司的资产为本公司的股东或者其他个人的债务提供财产担保，一旦债务人不履行债务，就要用公司的财产对外承担责任，就会使公司清偿债务的能力下降，损害公司债权人的利益，不利于维护交易的安全，特别是被担保人如果是公司的股东的话，等于以公司的资产为股东偿还债务，无疑于股东抽走资金，影响公司的存在和发展，不仅损害公司债权人的利益，也影响公司及公司其他股东的利益。
2．违反国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定擅自对外提供担保，主要有以下几种情况：
(1)未经国家有关主管部门批准或者登记擅自对外提供的担保；
(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供的担保；
(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供的担保；
(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供的外汇担保。
上述第一项违反了国家关于对外担保管理的规定；第四项是担保人无对外担保的资格和对外担保的能力；第二、三项是违反我国的外汇政策和外商投资的有关规定，损害国家利益。我国为了发展经济，制定了许多吸引外资的政策，而现在有些地方搞假合资企业、假外商投资企业，外商没有投一分钱，全靠在境内外借款，然后由境内企业担保，赚了钱由外方拿走，亏损了由境内企业承担，外方不还款，还得由境内企业帮助还款，严重地损害了国家利益，破坏了我国对外开放。
3．以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的主要有以下几种情况：
(1)以国家专有的财产设定的担保。按照我国《宪法》、《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》等法律的规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。国家所有、集体所有的土地，可以依法确定给全民所有制、集体所有制单位或者其他组织、个人使用，使用者只有使用权，没有所有权，土地所有权不得抵押。农民使用的宅基地、自留地、自留山属于集体所有，农民只有使用权，如果不用由集体收回，除符合《担保法》第 34条第(5)项、第36条第3款的规定，农民依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权、以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押的外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。
(2)以迷信、淫秽物品设定的担保。迷信、淫秽、黄色书刊、录音录相带、唱片、软盘等危害人们的身心健康，伤风败俗，不利于社会主义精神文明建设，这些物品国家明令禁止制造、复制、运输、贩卖等，也不准抵押、质押。
(3)以毒品、赌具设立的担保。毒品危害人们的身心健康，诱发犯罪，危害社会治安，几乎在一切国家都列为禁品。赌品、赌具败坏社会风气，在有些国家允许使用进行赌博，在我国不允许，不能用于担保。
(4)以枪支、弹药等武器设立的担保。枪支、弹药等武器属军用品，只能在国防、治安等领域使用，其他任何单位和个人都不准生产、运输、贩卖、使用等，也不准用来抵押。
4．所有权、使用权不明或者有争议的财产，如正在法院为所有权、所用权进行诉讼的财产，所有权、使用权在未确定前不得设立担保。
5．已被法院依法查封、扣押的财产不得设立担保。
6．海关监管的财产，如保税区、保税仓库存放的财产、来料、来样加工的产品、外资企业来华工作人员携带自用的车辆进关时未缴纳关税，由海关监管，不得擅自买卖、抵押。
7．以法定程序确认为违法、违章建筑物的，应当依法拆除，不得抵押。
8．共同共有人未经其他共有人同意，不得对共有财产设立担保。
9．当事人以农作物设立抵押的，不得将与其尚未分离的土地使用权同时抵押。
以上都有比较明确的法律规定不得设立抵押，设立抵押的，因其违反法律规定而无效。
(三)损害国家利益和社会公共利益的担保
主要表现为学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体将教育设施、医疗卫生设施、体育设施和其他社会公益设施为他人设立担保，损害公共利益。
符合以上情况的，担保合同应当确认为无效。除以上确认担保合同无效的一般条件外，根据担保合同是从合同的特点，其效力依附于主合同，一般地说，担保合同是担保主合同履行的合同，主合同无效，失去了法律效力，不存在履行问题，担保合同也应当是无效的。但是，主合同无效后并不意味着担保人可以不承担任何责任了。因为主合同被确认无效后，按照《民法通则》第61条、 《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。当主合同被确认无效，被担保人不能返还依据合同占有对方当事人的财产，或者需要赔偿而不能赔偿时，如果担保人也有过错，也要承担一定的责任。故当事人可以约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，即无论主合同效力如何，担保人都要对被担保人应当承担的责任承担担保责任。
在国际经济贸易合同和国内银行贷款合同中，经常遇到当事人在担保合同中约定，本担保为无条件、不可撤销的担保。究竟什么是无条件、不可撤销的担保，如果当事人在担保合同中作了这样的约定将产生什么样的法律后果，理论上和实践中认识并不完全一致。不过，通常认为，所谓“无条件”，一般是指担保人所提供的担保不附加任何条件，不受担保交易以外任何事态发展的影响，只要担保权人提出要求，担保人即要履行担保义务。所谓“不可撤销”，通常理解为担保人不经受益人(即债权人)同意不得单方面撤销已经作出的担保承诺，不得擅自解除担保合同，或者说，担保权人可以拒绝考虑担保人在某些方面提出的抗辩权，如担保人要求担保权人放弃某些权利或要求解除担保物权等。将“无条件”、“不可撤销”两个词联系起来，可以认为当事人作出这样约定，一般是指：(1)担保合同是独立的、非从属性的合同，其效力不受主合同效力的影响；(2)担保人放弃先诉抗辩权等，其承担担保责任不附带任何条件等。
在国际经济贸易合同中还经常遇到，当事人在担保合同中约定有“见单即付”和“凭索即付”等字样。所谓“见单即付”，“凭索即付”，一般是指只要担保权人(即债权人)提出要求，担保人就要承担无条件的付款义务，即承担担保责任不附带任何条件。所谓“见单即付”，是指担保权人在向担保人提出请求，要求其承担担保责任时，必须提交合同约定的有关单据，担保人经过审查认为债权人所提交的单据符合担保合同的约定，即无条件承担担保责任。如果担保合同约定“见索即付”，“见单即付”的，可以认为担保人放弃了先诉抗辩权，即担保人承担的是连带责任的担保。
二、可撤销的担保合同
可撤销的担保合同相对比较简单，主要表现为主合同当事人双方串通，骗取担保人提供担保和债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的，或者债务人采取欺诈、胁迫手段使担保人在违背真实意思的情况下提供担保，债权人知道的。这种担保由于社会危害性没有无效合同那么大，它损害的往往只是担保人的利益，无效的特征也不像无效合同那样明显，需要受欺骗、胁迫的担保人主张和举证，这种合同属于相对无效的可撤销的合同。
三、担保合同无效或者被撤销后担保人的责任
担保合同被确认无效或者被依法撤销后，担保人还承担不承担责任，意见分歧较大，特别是国家机关提供担保的，担保合同无效没有异议，而担保无效后，国家机关是否承担责任，存在两种不同认识。一种意见认为，国家机关不能提供担保，不仅国家机关应当知道，债权人也应该知道，明知他人不能担保而接受担保，等于自愿接受了一种不能实现的权利，债权人应自食其果。另一种意见则认为，国家机关不能作担保人，法律早有规定，债权人固然应当知道，国家机关更应当知道，明知自己不能担保而为他人担保是有过错的，有过错而不承担责任不符合民法上的过错原则，担保人应当承担担保责任。
我国的《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”根据这一规定，担保合同被确认无效或者被依法撤销后，是否承担责任要看其在担保中有无过错，有过错则承担责任，无过错则不承担责任，过错大承担较大的责任，过错小承担较小的责任。但此时的责任是因其过错担保给他人造成损失的赔偿责任；而不是担保责任。有人说，保证合同无效后保证人承担赔偿责任还好理解，担保物权是担保物权人对担保物变价款的优先受偿权，担保合同无效后，担保物权人即不得对担保物行使优先权，担保人还有什么责任。这正是有效担保合同与无效担保合同区别之所在。担保物权合同有效时，担保物权人就担保物享有优先受偿权。担保合同无效时，担保合同约定的担保物权人对担保物的优先受偿权就没有法律效力，担保物权人不得对担保物行使权利。但依照《担保法》第5条第2款的规定，担保人应当根据其过错向债权人承担相应的赔偿责任，即<合同法)第42条规定的缔约过错责任。换句话说，担保物权合同有效时，担保物权人的权利体现在对特定的担保财产的优先受偿权中，当担保物权合同无效时，而担保人依法应当承担缔约过错责任时，担保物权人只能作为普通债权人就无效合同的担保人应当承担的责任的部分行使请求权。
在什么情况下，担保人承担什么责任，要根据事件的具体情况具体分析担保人的过错，确定其应当承担的责任。一般地说，根据造成合同无效和被撤销的原因不同，担保人大体承担以下责任：
1．无民事行为能力人提供的担保、限制民事行为能力人提供的担保未经其法定代理人追认的，因行为人根本就无民事行为能力或者其民事行为是受限制的，担保合同不发生效力，担保人也不承担民事责任。
2．企业的职能部门提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道为其提供担保的是企业的职能部门、造成的损失由债权人自行承担外，债权人不知道为其担保的是企业的职能部门，债权人无过错的，由担保人所属的企业法人承担民事赔偿责任。债权人也有过错的，由债权人和担保人所属的企业法人根据其过错程度承担相应的民事责任。
3．企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，担保合同无效给债权人造成损失的，根据债权人是否有过错，由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失。企业法人的分支机构经法人授权提供担保的，但书面授权范围不明，企业法人及其分支机构对担保合同约定的全部债务承担担保责任。
企业法人的分支机构需要承担责任时，可先由分支机构经营管理的财产承担，其经营管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担。
4．国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反规定为他人提供的担保无效后，因此给债权人造成损失的，根据其过错承担相应的民事责任。
5．公司的董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
6．以法律规定不得设立担保的财产设立担保的，以及以公益设施为他人提供的担保无效后，担保人应当根据其过错承担相应的民事责任。
7．因主合同无效导致担保合同无效的，担保人如果无过错，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，因主合同双方当事人对造成主合同无效有时都有过错，所以，因主合同无效而导致作为从合同的担保合同无效的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
8，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
9．主合同当事人双方串通骗取担保人提供的担保被依法撤销的，因无效的结果是由债权人、债务人的行为造成的，担保人不承担民事责任。
10．主合同债权人采取欺诈、胁迫手段使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的，或者债务人采取欺诈、胁迫手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实而仍接受担保的，担保人不承担民事责任。
当担保合同有效时，为债务人提供财产担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，对此， 《担保法》第57条、第 72条都有明确规定。而在担保合同无效时，因担保人对造成担保合同无效有过错的，担保人根据《担保法》第5条第2款的规定承担相应的民事责任后能否向债务人追偿，曾经有过不同认识。一种意见认为，担保人对造成担保合同无效有过错，其承担的民事责任属于过错赔偿责任，属侵权责任的范畴，与担保责任是不同的，不能向债务人追偿。另一种意见则认为，担保人因其过错向债权人承担的赔偿责任是由债务人的债务而生，应当有权向债务人追偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第9条对此进行了明确：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担担保责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”。这是因为，设立担保物权的目的是为了担保债权人债权的实现，如果没有设立担保，债权人也可能不与债务人进行经济往来，正是有了担保，债权人才与债务人进行经济活动。当担保合同无效时，担保人根据其过错向债权人承担相应的赔偿责任既是法律的规定，也是因其过错给债权人造成经济损失的补偿。但因担保多数是基于债务人的委托，因债务人的债务而生，债务本来就是应当由债务人来清偿的，担保人承担的赔偿责任实际上是在债务人不能清偿债务时，代替债务人对债权人所受的损失的一种补偿，担保人承担赔偿责任后，当然有权向债务人迫偿，如果还有反担保，反担保人有过错的，可以要求反担保人根据其过错承担相应的赔偿责任。担保人向债务人和反担保人行使追偿权是基于另外一个法律关系，与担保人对债权人承担赔偿责任不是基于同一法律关系，只能另行提起诉讼。
