《中国证据制度与司法运用》
我国民事证明模式之探析——兼论“盖然性占优势”证明标准的建立
张斌 陈晓宇
(获全国法院系统第十三届学术讨论会论文二等奖)
一、两大法系国家及我国民事证明模式的沿革
随着人类社会的产生，就出现了判断是非的过程。由于早期人类社会人们的认识能力极其有限，判断是非曲直只能依靠所谓的神明指示，故而在一些古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建国家盛行非理性证明模式——“神示证据”制度，即通过审誓、水审、火审、决斗等神示证明方法来解决纷争。随着社会的进化和人类的进步，到12世纪末，理性的证明模式——法定证据制度逐步代替了非理性的神示证明制度。16世纪在法国、德国等大陆法系国家法定证据制度已发展到了鼎盛时期，产生于封建社会的这一证据制度的实质是反映了当时封建集权统治阶级作为立法者对审判权的侵吞和直接占有，法官在他们眼里不过是一台可操纵司法程序的机器。①除此之外，封建社会的法定证据制度还具有强烈的封建等级观念，如在证人证言的证明力上，男人证言优于女人证言，显贵人证言优于普通人证言等等。更有甚者，刑讯逼供被认为
是获取证据的合法手段。资产阶级登上历史舞台的主角之后，1791年1月18日，法国宪法会议经辩论通过了杜波尔改革证据制度的草案，同年9月29日宪法会议发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的惟一根据。所确立的自由心证制度，后来为大陆法系国家的成文法所普遍采纳，这是一个重大的进步。与此同时，同属于欧洲的英国在证明模式的演变上与以法、德为代表的大陆法系国家大相径庭。由于英国采用不同于法、德纠问式的诉讼制度，建立了陪审团审判模式，为了防止陪审团在使用证据认定案件事实时出现混乱或偏见而产生了证据法。“英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据规则也在16世纪问世。”②对此，有学者做出这样的描述：“英美证据法详细地规定：一、对何种事实应该得以证明，何种事实无需证明，何种证据可以采纳，何种证据不可采纳，谁负有举证责任，谁具有作证资格；二、陪审员或法官依照内心确信对证据作出自由判断，等等。这些规定非常繁琐，而且在一定程度上，还保留着形式证据理论的遗迹。所以，英美证据法是自由心证原则和法定证据原则相结合的产物。”③就目前两大法系国家的证明模式而言，大陆法系国家主要是采用自由心证的证明模式，而英美法系国家是采用法定证据制度与自由心证制度相结合的证明模式。需要指出的是，由于作为英美法系之渊源的英国从未经历过类似法、德大陆法系国家封建社会时期采用的“法定证据制度”模式，故而英美法系国家的法定证据制度与其有本质的区别。
中国封建社会是强调礼治而非法治，人们讲究的是合乎“礼”，而非合乎“法”，即使提及法律，“在中国人的观念里，没有刑罚，不具有惩罚性的，就不得称之为法。”④一言以蔽之，“诸法合体、民刑不分’’是中国封建社会法律制度的主要特征。“无讼”、“厌讼”则是国民心中根深蒂固的法文化情结，中国老百姓把“居家戒争讼，讼则终凶”作为治家格言，往往以一辈子或几代人不曾与法院打交道而感到自豪。法律地位特别是民法地位的低下，法律意识特别…是诉讼意识的淡薄，是造成中国民事诉讼制度不发达的重要原因。刑讯逼供，重口供、轻证据是中国封建社会民事证据制度的显著特征，“无供不录案”、“三木之下，何求不得”就是这一特征的真实写照。新中国的成立，为建立新型的法律制度开辟了广阔的道路。然而，这一进程起步不久，就出现了10年动乱，并不完善的社会主义法制遭到了严重的破坏。1978年以后，我国的法制建设虽然逐步走上了正轨，但是在证据领域的研究上还比较滞后，如偏重研究刑事证据制度，忽视对民事证据制度的研究，突出表现在没有严格区分民事与刑事证明标准的不同，不恰当地提高了民事证明标准。 20世纪80年代末90年代初，随着民事审判方式改革的不断深入，民事证据制度成为其中的一个核心问题，如果这一问题得不到及-时妥善的解决，那么民事审判方式改革将是步履维艰。正是基于这一现状，在民事审判方式改革过程中将证据制度中的举证制度作为改革的切入点进行了有益的尝试，表现在现行民事诉讼法第 64条第3款较之1982年民事诉讼法第56条第2款在强化当事人举证责任，弱化法院查证责任方面有了长足的进步，并直接影响了我国“强职权主义”诉讼模式的转变。1998年6月，最高人民法院颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，该规定就“证据的审核和认定问题”作了专门规定，共涉及10个条文，是我国民事证据制度上的一次重要突破。但是，这些改革举措并没有涉及民事证据制度的深层次问题，也没有从根本上改变我国的民事证明模式。
小结：综上所述，笔者认为我国现阶段的民事诉讼证明模式既没有两大法系国家脉络清晰的沿革过程，与现阶段两大法系国家的民事证明模式也不相同。理由有两点：第一，我国没有系统、完整的民事证据规则。第二，我国没有建立一支高素质的，具有心证能力的法官队伍。我国的民事证明模式是与“强职权主义’’诉讼模式相适应的法官具有很大的自由裁量的“超自由心证”的民事证明模式。
二，我国应建立以法定证据制度为主、以自由心证证据制度为辅的“结合式”民事证明模式
关于我国应建立怎样的民事证明模式，学术界有不同的看法。第一种观点认为，由于我国没有陪审团审判的历史传统，且实行职业法官合议审判，因此没有必要搬用英美法系的证据规则。⑤第二种观点认为，我国证据立法在证明力审查判断上仍然必须实行自由判断原则，新的证据立法中应始终坚持“自由证明”，而不能走回法定证据的老路上。⑥第三种观点认为，我国的证据制度改革应坚持以法定证明模式为主，以自由证明模式为辅的思路。证据制度的大部分内容应采用法定证明的模式，仅在证据价值判断上采用自由证明模式。⑦笔者基本同意第三种观点，我们应在立足于国情的基础上，建立既具有可操作性，又具有前瞻性的与世界各国民事证明模式发展趋势相符合的民事证明模式——以法定证据制度为主、以自由心证证据制度为辅的“结合式”民事证明模式(以简称“结合式”证明模式)。
(一)“结合式”民事证明模式必须以法定证据制度为主
1．现代法定证据制度与传统法定证据制度有本质的区别
按照通说，自由心证证据制度较之法定证据制度更具有先进性，且经常将法定证据制度理解为封建社会的产物，由此得出在建立民事证明模式中应当摒弃法定证据制度的结论。笔者认为，现代法定证据制度与传统法定证据制度有本质的区别。传统法定证据制度表现出来的特征是：1．法官自由裁量权极其有限。2．封建等级观念强烈。3．强调证据形式，忽略证据内容。4。刑讯逼供被作为获取证据的合法手段。由这些特征所反映出来的传统法定证据制度的落后性和局限性是显而易见的。然而，现代法定证据制度则从根本上摒弃了传统法定证据制度的弊端，以从维护程序公正，强调程序公开，防治法官专横独断为目的，对经过长期司法实践总结出来的行之有效的证据规则进行补充和完善从而形成现代法定证据制度。所以，现代法定证据制度在证据立法中享有其应有的地位。
2．以法定证据制度为主是由我国的民事证据制度现状所决定的
简而言之，法定证据制度就是以立法的形式预先设置证据规则的制度。是否具备较完备的证据规则，从一个侧面可以反映出：民事证据制度的发达程度。就我国而言，民事诉讼法有关证据的条文数量无法与有着证据立法传统的英美法系国家比较，也不能与采用自由心证制度的大陆法系国家相提并论。我国民事诉讼法共有270条，有关证据规定的只有12条，占5％还不到。属大陆法系的日本民事诉讼法，有具体内容的共771个条文中，就有178个证据方面的条文；法国民事诉讼法共有972个条文，其中证据条文；就占有191个。另外，我国民事诉讼法仅对证据种类、证据收集、证据效力等几个方面作了简单的、原则性的规定，这只是证据规则中极小的一部分，且没有涉及到证据规则的实质性内容。这一状况直接导致了法官在收集证据、运用证据、评判证据上的随意性和无序性。为改变这种状况，各地高院相继出台了证据规则。从局部看证据运用是有章可循了，但这也只是权宜之计，暂且不论地方高院是否有制定证据规则的主体资格，就各地高院的这种做法所带来的负面效应也是显而易见的。由于是地方性的规定，一旦两地高级法院对同一类证据的证明力作出不同的规定，冲突应如何解决?法官该如何适用法律?公民又该如何理解法律?这在一定程度上破坏了法律的统一性和严肃性，影响了公民和法官对法律的正确理解和适用。这一切都呼唤着尽快制定统一的民事证据法。
3．以法定证据制度为主是由我国目前法官素质所决定的
有学者指出，“法官素质的高低与证据制度的选择有紧密的相关性，如果说法官的高素质是实行自由心证的必要条件的话，法官的素质偏低则是选择两结合证据制度的充分理由。，’⑧而我国目前的法官素质决定了必须建立“结合式”的民事证明模式。长期以来，由于我国对法官的管理一直沿用行政管理模式，法官范围过于宽泛，法官来源多元化，法官不享有独立的审判权，以及法官管理属地化等原因，⑨造成目前法官队伍素质参差不齐，远未达到职业化、专业化、精英化的要求。再加上缺少统一的证据规则，法官对事实和证据的认定经常发生错误。笔者曾看到《2000年上海市高院对二审改判、发回重审海事、海商案件的情况分析》这一份材料，文中述及在被二审发回改判的34件案件中，因程序问题被发回重审的仅3件，法律适用不当被改判的有7件，而因审查事实，证据中的问题被二审改判、发回重审的就有23件。该材料最后得出的结论是：“一审法院审查证据的基本功，亦即审核证据真伪、判断证据证明力的能力有待进一步提高”。法官素质相对较高的上海尚且如此，其他法官素质相对较低的地区情况更是可想而知。更有甚者，有少数法官利用证据规则的不完善所获得的自由裁量权故意错判、漏判以牟取私利的现象时有发生，腐败也由此产生。
4．以法定证据制度为主是提高我国公民法律素质的要求
不可否认，目前我国公民的法律意识有了很大的提高，“打官司就是打证据官司”，“谁主张，谁举证”的观念已深人人心，但由于没有证据规则，造成了公民诉讼中的诸多困惑，一旦因纠纷欲提起诉讼，却不知应如何举证，该举哪些证据，以及哪些证据是有效证据。进入诉讼阶段后，由于没有规定证据开示制度、举证时限制度，导致双方的进攻、防御处于不平等、不公开的状态。当事人为了赢得官司，在证据上经常采取“突袭的方法”，“放弃一审、搏二；审”，这种缺少最基本法律素质的做法破坏了程序的安定性和判决的稳定性。由于缺少证据规则使当事人对案件结果无法进行预测，不能在程序利益和实体利益上做出明智的选择，从而导致了对当事人程序利益保护得不充分，加重了当事人对诉讼结果的心理负担，加之他们对诉讼结果的心理承受力也较差，因而不利于缓解矛盾。
(二)“结合式”的证明模式必须以自由心证制度为辅
基于上述理由，笔者认为，在证据立法中确立法定证据制度的主体地位是与我国实际情况相符合的，但是任何事物都是有正反两个方面，法定证据制度也有其局限性。这种局限性体现在法官毕竟是具有情感和认知的个体，而非一部准确无误的机器。在法律适用过程中不同的法官对证据的认识会有所不同，对证据的采信也会随之发生变化，故而不能完全达到规则设计者的要求。再者，法定证据制度不可能预设所有的证据证明力、效力的情况，不可能对纷繁复杂的案件做出全部的预测，故而在实践中发生证据采用在法律中没有明确规定的情况是必然的，但是法官是不能因此拒绝裁判的，在双方都提供了证据，然而事实仍处于真伪不明状态，而又无法寻找法律条文的时候，法官只有按照双方证据中一方的优势程度形成内心确信，而对案件事实进行评断。因此，没有自由心证制度作为补充的证明模式是不完整的。从某种意义上说，法官的自由心证是对法律的补充，因为“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许裁判官有根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能。”[11]
小结：我们应当看到现代法定证据制度与自由心证制度不是完全对立的两种证明模式，两者相互融合是民事证明模式的发展趋势。就拿以法定证据制度为主的英美法系国家而言，在对证据价值的判断上采取的是自由心证，起源于英美法系国家的“盖然性占优势”的民事证明标准就是最好的例证。在倡导自由心证制度的大陆法系国家也开始吸收英美法的部分证据规则，如日本的诉讼法一直强调法官在心证过程中不得违反伦理及经验的法则，在民诉法中也制定了证据释明规则、证据拒绝规则等等。我们应当顺应趋势，但不能盲目跟从。“中国的法治之路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”，⑩顺应趋势建立“结合式”民事证明模式就是从中国国情出发，应当建立以法定证据制度为主、以自由心证制度为辅的民事证明模式。
三，建立“结合式”民事证明模式的具体设想
建立以法定证据制度为主、以自由心证制度为辅的结合式的证明模式，最重要就是制定民事证据法以立法的形式加以确定。学术界对制定证据法的形式存在不同意见，有的认为应当制定统一的证据法，有的认为应根据成熟程度单独制定民事证据法，有的认为应在修改民事诉讼法过程中将民事证据规则作为民诉法的一个组成部分加以规定，还有的认为可将民事证据规则作为民法典的一个组成部分加以制定。笔者倾向于制定单列的民事证据法。
(一)制定民事证据法是确立法定证据制度的前提
我国证据制度应主要以法定证据制度为主，因此民事证据立法的大部分内容应规定证据规则。事实上，由专家起草的《中华人民共和国民事证据法(草案)》初稿也已初步完成，草案中对证据的种类，审前程序的证据准备，庭审程序中的证据运作，当事人举证、质证、法院认定证据的采纳，证据的运作规则等作了详尽的规定、从立法上确立法定证据制度。由于笔者的水平有限，文章的篇幅有限，就法定证据制度所涉及的具体证据规则笔者就不再一一展开加以论述了，而将重点放在论述自由心证制度的建立。
(二)确立“盖然性占优势”的证明标准是建立自由心证制度的关键
1．“盖然性占优势”的证明标准与自由心证制度的关系
所谓“盖然性”是指一种可能而非必然的性质。“盖然性占优势”就是要具备高度盖然性，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情，评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们对证据和案件事实的认识还达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。[12]
“盖然性占优势”的证明标准也称为优势证据原则，是民事案件最低的证明标准。自由心证制度强调的是证据的证明力在法官良心、理性上形成的内心确信。法官的自由心证与证据的盖然性。其共同点都是一种可能性，并不具有必然性。两者之间有着紧密的联系，前苏联学者茹斯鲁切夫斯基认为：“内心确信是一定程度上的盖然性，也就是盖然性的最高程度”。我国台湾地区一些学者将盖然性问题与“法官”的自由心证相联系，认为心证为相对真实，而非绝对真实，心证的强弱在程度上有差异，由此而产生相应的盖然性。[13]笔者认为，法官在审理案件过程中在双方均提供证据的前提下，在运用了证据规则以后，事实仍处于真伪不明状态时，法官经过权衡证据，内心虽然仍存在猜疑，但是其中一方的证据足以使法官内心形成信其真实的可能性更大，那么这一过程既是证据之优势的证明过程，也是法官自由心证的过程。故而“盖然性占优势”的证明标准是自由心证制度的应有之意。所以，笔者主张在民事证据立法中确立“盖然性占优势”的证明标准，[14]惟有如此才意味着自由心证制度在法律上的真正确立。
2．正确理解“盖然性占优势”的证明标准
提及优势证据原则，很容易将优势理解为证据数量上占优即可，证据证明力上稍占优势即可。这样的理解都是错误的，对何谓证据之优势，我国台湾地区学者李学灯作过精辟的论述：“在民事案件中，通常所用证据之优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信而言，是以使审理事实认对于争执之事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，亦即为盖然性之优势。所谓优势，依若干‘法院’之意见，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，亦即需要有高度的盖然性。此依证据可信之价值而定，与举证之数量无关。审理事实之人可以置信于惟一之证人，而对于相反数十名之证人，不予置信，惟如有相等之凭信性，则数量亦可为决定优势之因素。”[15]证据之优势的确立除了要具有高度盖然性之外，还要形成法官内心的强心证。心证程度可分为四等：(1)微弱的心证，即不完全心证；(2)盖然的心证；(3)盖然的确实心证； (4)必然的确实心证。前两种属弱心证，后两种属强心证，只有达到强心证，使法官已达到了内心确信程度，才能赢得诉讼。
3．正确运用“盖然性占优势”的证明标准，必须要更新审判观念
更新“以事实为根据，以法律为准绳”的观念。“以事实为根据，以法律为准绳”是长期以来我们所坚持的一项重要的法制原则，这里的“事实”是指“客观真实”，为了发现“客观真实”，正确适用法律，我们始终坚持“客观真实”的证明标准。应当承认，通过案件的审理来发现真实情况，从而对案件的是非曲直做出判断是最为理想的。但是，由于法官受到时空的限制不可能再回到现场查明事实真相，而只能凭借着当事人提供的证据做出判断，而当事人所提供的证据往往只能证实事实的一个部分，因为当事人也不可能在纠纷发生之前有意识地保留全部事实的证据，况且出于自身利益的考虑，在诉讼过程中当事人往往只提供有利于本方的证据而隐藏不利于自己的证据甚至制造伪证，这给法官的判断带来了极大的困难。现代诉讼制度要求法官不能为发现真实而采取无限制延长时间亲自调查取证的手段，这样做有悖法官中立原则和诉讼及时原则。在这种情况下，法官只有依据证据规则，遵照“盖然性占优势”的证明标准，按照法定程序对证据的取舍及价值做出判断，以达到法律真实。
更新“谁主张，谁举证”的观念。民事诉讼法第64条规定的“谁主张，谁举证”原则是证据观念上的一大进步，它较之法院应当依职权收集证据的观念有了质的飞跃。使当事人明白了承担举证责任的主体是主张权利的一方，而不再是法院；使当事人明白了倘若就自己的主张不能提供足以说服法官的证据是要承担败诉责任的。但是，笔者认为“谁主张，谁举证”口号的提出，在司法实践中由于理解上的偏差也造成了一些负面效应，表现在司法实践中法官总是认为原告系主张权利方，导致只强调原告的举证责任，只审查原告的证据，并混淆了举证责任与证明责任，会在案件真伪不明的情况下将举证责任、证明责任完全归究于原告方，而不是对双方所提供的证据进行权衡，遵照“盖然性占优势”的证明标准做出判断。上海市第一中级人民法院处理过这样一起案件：1998年1月 16日，埃力生公司向万泰公司开具中国人民建设银行贷记凭证1张，金额100万元，付款人为埃力生公司，收款人为万泰公司，贷记凭证上记载的用途为投资款。2000年5月，埃力生公司诉至法院，称该笔款项是在其与万泰公司达成初步投资意向后划给万泰公司的投资款，现要求万泰公司归还该笔款项。万泰公司辩称，其虽曾收到价值100万元的钱款，但该贷记凭证是埃力生公司自己填写的，双方未洽谈过投资事项，对该笔钱款到其账户上感到“莫名其妙”。并认为，埃力生公司应从此笔钱款划入其账户的第二天起就应当知道自己的权利被侵害，然而埃力生公司一直未主张过权利，所以其权利已过诉讼时效，要求法院驳回其起诉。
一审法院经审理后判决：万泰公司向埃力生公司返还钱款 100万元及相应利息。一审判决后，万泰公司不服提起上诉。
二审法院经审理后判决：撤销原判，驳回埃力生公司的诉讼请求。主要理由是：埃力生公司虽提供了贷记凭证一张，以证实其因投资而向万泰公司划款100万元，但万泰公司否认双方曾洽谈过投资事宜，埃力生公司又未能提供充分证据证明其曾就投资事项与万泰公司进行洽谈，故投资主张不予确认。判决后，埃力生公司不服，向二审法院提起再审申请。
经第一中级法院审判委员会讨论后认为，本案二审法官在认定当事人证明责任、划分案件的证明标准和运用经验法则上存在错误，导致适用法律不当，决定中止本案执行，进行再审。
这起看似简单的案件却反映了法官在证据制度观念上存在的普遍性问题，在二审判决书的本院认为部分，法官只强调了原告应对100万元钱款的性质承担的举证责任。法官的思维轨迹是举证责任在原告，因此只需审查原告的证据，如果原告的证据不是充分、确实的，那么根据“谁主张，谁举证”的原则，原告所主张的要求被告返回100万元钱款的请求就不能成立，所以无须再对被告的反驳进行审理，更没有必要要求被告提供证据。在此，法官混淆了举证责任与证明责任，本案中由于被告在承认收到原告100万元钱款的前提下对100万元系投资款的性质予以否认，证明责任即发生了转移，所以被告应当对其反驳意见提供证据，法官应对双方的证据进行权衡以后根据“盖然性占优势”的证明标准做出判决，而不是简单的驳回原告的诉讼请求。
更新民事案件证据必须充分、确凿的观念。《民事诉讼法》第 64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”；第153条第3款规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。由此可见，证据必须充分、确实是判断证据价值和效力的实质性要求。按照通说，证据的充分、确实必须同时符合以下四个条件：1．据以定案的证据均以查证属实；2．案件事实均有必要的证据予以证明；3．证据之间、证据与事实之间的矛盾得到合理排除；4．得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。多年来该理论一直指导着审判实践，并没有受到质疑。然而，笔者对该理论提出两点异议：第一，这是将民事案件的证据要求等同于刑事案件，不恰当地提高了民事证明要求。这既不符合民事案件的特点和性质，也不符合世界各国对这类问题处理的惯例。典型案件就是美国的辛普森案件，正因为民事案件与刑事案件在证据证明标准上的不同而产生了两种截然不同的结果。在刑事案件中，由于证据未能达到“无可置疑”的程度，辛普森被无罪释放。而在民事案件中，由于证据已达到高度盖然性程度，辛普森被认为对被害者的死负有民事责任。第二，这是与“盖然性占优势”的证明标准不相符合。“盖然性占优势”的证明标准只要求一方提供的证据足以形成法官的内心确信，及达到合理相信程度，即可以认定，而不要求必须达到充分、确实的程度。如果要求当事人举证必须充分、确实，那么就又回到了追求客观真实的老路上了；如果要求法官必须在内心没有任何疑义的情况下才能下判，那么法官就无法保持中立、超然的立场，原告的诉讼请求也会因为证据存在的一点疑问而被驳回，案件是了结了，但纠纷没有得到合理的解决，法律效果与社会效果也无从体现。仍以上述案件为例，法官认为原告所提供的贷记凭证一张，以及贷记凭证上记载的用途为投资款的证据尚不足以证明100万元就是投资款，由于被告否认，“埃力生公司又未能提供充分证据证明其曾就投资事项与万泰公司进行洽谈，故投资主张不予确认”。显然，法官所持的证明要求是证据必须充分、确实，只要原告没有提供能证明双方曾洽谈投资事项的直接证据，法官的疑问就不能消除，原告就要承担败诉责任。这与“盖然性占优势”的证明标准不相符合，原告所提供的证据虽然不能证明100万元钱款必然是投资款，但是在被告承认收到100万元且未能提供证据的情况下，原告的证据显然占优势且具有合理性，法官根据“盖然性占优势”的证明标准就应判决证据占优势的原告胜诉，反之，判决就是不公正的。
小结：“结合式”民事证明模式的建立在制定民事证据法的同时，还要注意处理好法定证据制度与自由心证制度之间的关系，不能将两者割裂开来，特别是对法官的自由心证要有所制约，“一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其证据规则的制约，其行为必须符合基本证据法则。”[16]再则就是要严格执法，更新观念，使这一模式落到实处。
四、司法实践中如何贯彻“结合式”的证明模式
“结合式”的民事证明模式中的法定证据制度可以通过制定民事证据法加以确立，并在司法实践中加以实施。“结合式”民事证明模式中的自由心证制度在司法实践中较难把握。对此，笔者认为法官的自由心证必须要通过心证公开加以体现。
心证公开是现代自由心证的本质特征，是与传统自由心证的本质区别。心证公开就是法官必须通过公开的形式反映形成内心确信的过程，充分阐明自己对证据评判和处理纠纷的理由。艾森伯格总结法官的三个义务中就论述到法官必须以认真回答当事者主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分的说明。法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上，并与之相对应。[17]可见，心证公开是法官应尽的义务。然而，在司法实践中，法官却是秘密心证，不公开心证的内容和过程，当事人根本不知道事实是怎样认定的，其理由和依据是什么，无法判断判决是否合理。这除了法官能力上的原因外，还有出于防范当事人的考虑，一是惟恐把判决书中的理由写得过于详细而“言多必失”，判决理由如有不当处，即使结论正确，当事人也会为此提起上诉，徒增办案风险。二是惟恐当事人认为判决理由不成立、判决结果不公而对法官打击报复。然而，正如我国台湾地区学者邱联恭所指出的：“如果‘法官’是处处在防当事人，那将是一个怎样可怕的社会。我们今天的社会充斥着不信任和疏离，我们难道希望在21世纪仍停留在这样的境界吗?这是非常值得深思的一件事。”
心证公开包括心证过程的公开和心证结果的公开。心证过程公开的关键是庭审公开，即除法律规定之外案件应一律公开审理，允许公民自由监督，以防止法官违规操作。心证公开要求法官在法庭上尽可能地展现举证——质证——认证的整个过程，要给予攻、防双方平等的举证、质证的机会，所有的证据都应当进行质证，并且法官不能作突然袭击性裁判，即对作为裁判基础的事实、证据及法律，在没有让当事人有辩论机会、陈述意见之前，是不能够采用的。最后，就是法官的认证，虽然在司法实践中实行当庭认证有
一定的难度，但是如果是当庭认证的，那么法官不应只告知结果，而应当庭阐明认证的理由和心证的过程。心证结果的公开，是指法官所制作的判决书的说理部分应综合案件的情况，针对双方当事人的诉辩称及提供的证据，运用证据规则，详细阐明形成内心确信的理由，并依法作出判决。不能以类似“原告证据确凿、充分，本院予以采信。”之类的套话进行搪塞。当然，通过改革法律文书，判决书的制作较之以往加强了说理。但是，笔者注意到现在许多判决书只是罗列了当事人双方的证据而缺少对证据证明力的分析，
缺少对证明责任分配的说明，缺少对举证责任倒置的说明。在判决理由部分，只针对原告方提出的证据是否确凿、充分进行分析，而没有围绕证据充分展开心证的全过程。最近，笔者有幸参加“内地与香港诉讼制度研讨会”，旁听了一起版权和外观设计侵权案的模拟庭审，[18]由于香港大律师所演示的庭审十分精彩，当庭宣读的判决书则充分体现了法官的心证过程。笔者在此摘录香港法官在判决书中认定侵权一段文字予以说明。法官首先对举证责任的承担，证明责任的转移作出认定。法官认为，“原告首先要负起举证责任，证明被告抄袭。基于以下两个理由，我认为原告对被告的指控表面证据成立：首先，从客观角度来看，‘Y’计算机在很多方面几乎和‘X’计算机相同，令人怀疑巧合的可能性。其次，‘X’计算机受到广泛宣传和成功销售，作为原告的竞争对手，被告是知道原告的计算机主要是卖到南美洲的，所以很可能在市面上得到X’计算机产品，继而抄袭。基于上述两点，我认为举证责任应该由原告转移到被告身上，由被告证明他们没有抄袭……”接下来，法官就被告提供的证据、证人证言及证人在庭上的表现，进行客观地表述。最后，法官的结论是：“被告公司不可能在短短的两个月内能够完成设计和生产过程。基于以上各点，和两位被告证人在作证时的举止，我不接受被告证人的证供，不相信‘Y’计算机的设计是独立创作……被告的‘Y’计算机是抄袭了原告的‘X’计算机……”整段的论述法官始终围绕着证据展开，公开了心证的全过程，判决具有很强的说服力和权威性。综上，笔者认为，作为心证公开的重要载体判决书，必须要公开法官的心证过程，这也是法律文书改革的重点。
小结：自由心证制度是否能得到实施，在立法保障的前提下，关键决定于司法实践中法官公开心证的能力和公开心证的意识。所以说，法官的高素质是建立自由心证制度的重要保障，“徒法不足以自行”，只有提高法官素质，自由心证制度才可能不停留在纸面上、口头上。笔者注意到最近修改的《法官法》已将担任法官的基本学历从专科提高到本科，我们有理由相信未来法官的素质会有质的飞跃。
结束语
建立以法定证据制度为主，以自由心证制度为辅的“结合式”民事证明模式是—个系统工程，既涉及法学理论问题，又涉及立法技术问题，还涉及更新观念，提高法官素质等问题，不可能一蹴而就。笔者认为，在所有这些问题中，首先要解决的就是我国民事证明模式的定位问题，这也是本文试图解决的问题。
①参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第91页。
② 参见何家弘：《司法证明方式和证据规则的沿革》，载《外国法评议》，1999年第4期，第32—51页。
③ 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第87页。
④ 参见梁治平等著《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年4月版，第35页。
⑤ 参见白绿铉：《证据制度与现代民事诉讼机制》，载《人大法律评论》，中国人民大学出版社2000年11月版，第41页。
⑥ 参见何家弘、龙宗智：《中国证据制度改革的基本思路》，载《证据学论坛》，中国检察出版社2001年3月版，第127页。
⑦ 参见何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日第3版。
⑧ 参见章武生主编：《司法现代化》，2000年6月版，第238页。
⑨ 参见张斌、陈晓宇：《关于法官管理制度改革若干问题研究》，载《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版社2001年3月版，第130页。
⑩ 转引左卫民、周长军著：《变迁与改革》，法律出版社2000年11月版，第66页。
[11] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年2月版，第6页。
[12] 陈响荣：《诉讼效益与证明要求》，载《法学研究》1995年第5期，第41页。
[13] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第130页。
[14] 对是否在民事证据法中建立优势证据证明标准，学术界有不同的观点：反对者认为优势证据标准产生于英美法系国家陪审团制度，而中国系成文法国家，也不适用陪审团制度，不应确立这样的标准。另一种反对意见认为，如果法律上规定了证明责任分配的标准，那么就没有必要规定与之相对立的优势证据证明标准。赞同者认为，优势证据制度的核心是“合理相信的程度”，作为民事证明的标准应予以确认。另外，证明责任分配与优势证据证明标准并无矛盾，可以把证明责任分配作为一般的规则，把优势证明标准作为最低标准一并予以规定。笔者同意赞同者的意见。
[15] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第121页。
[16] 参见叶自强《民事证据研究》，法律出版社2000年4月版，第456页。
[17] 参见[日]棚濑孝雄，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学l994年版，第256—257页。
[18] 案情：原、被告均系香港电子公司，系竞争对手。原告发现被告的“Y”计算机抄袭了被告的“X”计算机的设计，侵犯了原告“X”计算机的版权及外观设计，向法院起诉请求法庭颁发强制令禁止被告的侵权行为、命令被告赔偿损失等。
