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    《“严打”中的法律与政策适用》



    “严打”中刑法适用若干问题研讨

    赵秉志

    一、前言

    依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动,是党中央在社会主义初级阶段惩治犯罪、维护社会治安的重要方针之一,是我国社会综合治理工作的首要环节,也是邓小平民主法治思想的重要组成部分。自1983年8月开始第一次“严打”斗争到现在,党和政府在全国范围内已经开展了三次“严打”整治斗争(第一次“严打’’时间为1983年8月至1987年1月底;第二次“严打”开始于1996年4月;第三次“严打”从2001年4月开始,为期两年)。当前正在进行的“严打”,以有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪为重点打击对象,采取了“严打”与整顿市场秩序相结合、“严打”与查处腐败相结合的主要做法。此次“严打”开展以来,在“严打”的强大攻势下,一批为非作歹的黑恶势力被摧毁,一大批犯罪分子受到应有的惩处,社会治安形势开始有一定的好转。这充分说明了“严打”方针的重要意义和实际效应。但是,我们也应当清醒地认识到,“严打”毕竟是在特殊时期针对某些特定的严重犯罪采用的特殊手段,如果过高地估计“严打”的实际效能,可能会带来许多负面的影响,乃至在根本上违背“严打”的初衷。
    因此,从“严打”的政策意义角度,必须对“严打”的政策定位予以理性的分析和界定。从“严打”的司法实务贯彻方面,本文选取了“严打”中《刑法》适用的两个重要方面的问题进行重点剖析:一是“严打”中《刑法》基本原则的贯彻。选择此问题主要是因为《刑法》基本原则是《刑法》的精神和灵魂,是刑事立法和司法的指导、统帅。执行“严打”政策必须站在全面贯彻执行《刑法》基本原则的高度。二是“扫黑除恶”专项斗争中法律界限的把握,着重对黑社会性质组织及其与相关概念的界限进行了分析。这是因为“扫黑除恶”专项斗争的重点是对黑社会性质组织的打击,而如何认定黑社会性质组织则是开展此项斗争的关键。科学、合理地界定黑社会性质组织的概念和特征,对于认定黑社会性质组织的犯罪及其相关犯罪具有重要意义。

    二、“严打”的正确定位

    “严打”作为我国的一项重要的刑事政策,其在打击犯罪、维护社会治安方面发挥了重要的指导作用,但从法理的角度,必须对“严打”的政策予以恰当的定位,既不能夸大其在打击犯罪中的作用,同时又要处理好“严打”政策与执行法律之间的关系。
    (一)“严打”与依法治国方略的关系
    依法治国,是党的十五大确立的中国共产党领导全国人民治理国家的基本的长期的方略。贯彻依法治国方略是坚持人民民主专政的重要保证,它要求各政党、组织、国家机关与公民都必须在宪法和法律的范围内进行活动,严格依法办事,而绝不能凌驾于法律之上。
    “严打”作为中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策,应当在社会主义法治的轨道上进行,必须符合国家依法治国方略的长远目标和内在要求。“严打”作为一项刑事政策,它与刑事法律分属于两个不同的领域。作为国家法律实务部门的具体行动,刑事政策活动必须遵循宪法和法律的规定,法律为政府的活动预设了许多限制,政府不能突破法律、违背法律而另搞一套。正是在这种意义上,我国历次“严打”都强调“依法从重从快”。也就是说,这种“从重从快”,不是可以突破法律的界限,任意多捕、盲目从重,甚至对犯罪分子随意加重处罚;也不是可以超越法律程序,剥夺犯罪嫌疑人应有的诉讼权利而草率行事、随意从快。这种“从重从快”,仍须以危害事实为依据、以刑事法律为准绳。对犯罪分子确定刑事责任、适用刑罚,仍须严格遵守刑法总则与分则的各项规定和刑事诉讼法的有关规定。越是在“严打”期间,越应强调“依法办事”的重要性,越要重事实、重证据,遵循法定程序,严格执行办案法纪,确保办案质量,使所办的每一个案件都经得起历史的检验。只有这样,才能既不冤枉无辜,又不放纵犯罪,才能给各种严重刑事犯罪活动以毁灭性打击,达到“严打”的目的。离开法律的准绳,不仅违法,也违背“依法从重从快”的“严打”方针本身。
    同时,也只有使“严打”方针的具体操作符合依法治国这一长远的治国方略的内在要求,才谈得上“严打”方针是依法治国在现阶段贯彻实施的具体体现,也才能对依法办事起到积极的促进作用。由于法律本身有其局限性,它虽然在整体上设定了必要的框架,但其不可能告诉政法部门在特定时期犯罪的具体态势、应予打击的重点及具体的行动方案。政法部门如何有效地使用其有限的人力、物力和财力等资源有效地打击、预防犯罪,就不仅成为法律领域内的问题,同时也是刑事政策领域的重要问题。正是在这种意义上,作为从重从快严厉打击严重刑事犯罪的“严打”方针,也是依法治国方略在现阶段的实施过程中所允许的。但在“严打”过程中,对这一方针稍有执行不当,即有可能背离依法治国的要求,甚至出现以政策代替法制而破坏法治的现象。最高人民法院肖扬院长在总结“严打”整治斗争的司法实践的基础上即曾明确提出:“只有在取得‘严打’法律效果的同时,才能取得‘严打’最佳的社会效果。损害法律效果的社会效果,实际上是经不起历史检验的,也是不会得到人民群众的真正拥护和支持的。”这一论断对正确处理“严打”与国家法治的关系具有指导意义。
    (二)“严打”与刑罚的功能和效益的关系
    “严打”的基本内容就是适用刑罚的“从重”和刑事程序上的“从快”。这两项基本内容的正确实施,必须对刑罚本身的功能和效益予以恰当的认识。
    现代刑法理论认为,犯罪是生理、社会、环境等多方面的因素综合导致的,在某一时期可能表现为某种“症状”比较明显、严重,刑罚的抗制则如同强心剂,虽确有缓解阵痛之效,但因难免有负面影响而不能滥用,用之过多,其负面影响就显著。刑罚功能的充分发挥,主要的不在于其严厉性和残酷性,而在于刑罚的不可避免和及时性。因而贯彻“严打”政策必须坚决摒弃刑罚万能理论和刑罚工具主义,刑罚的功能及其发挥均是有限的,必须在坚持人权保障的理念下对刑罚合理运用。
    从法律经济学角度分析,刑罚就好比犯罪分子购买犯罪的支付价格,犯罪数量将随着预期刑罚的上升而下降,预期刑罚的强化将制止更多的犯罪。①而“严打”在战略上具有“集中优势兵力、各个歼灭罪犯”的特征,在战术上具有强化舆论宣传、发动群众参与的特征,兼顾了立法、司法、执法的各个环节,从而有力地提高了组织效率和犯罪侦破率,其取得的刑罚效益是巨大的。但从经济学角度看,其取得的刑罚效益又不是无本万利的,而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的减少过程中所支付的成本却是递增的。当“严打”通过声势浩大的集中严厉打击活动使犯罪相对减少而使其边际收益大于边际成本时,削减犯罪可以增加社会的总效益;但当其边际收益小于边际成本时,削减犯罪就会得不偿失。此时如果再一味地进行“严打”则是不利的,只有停止“严打”或降低打击力度、缩短时间、减少规模才是有利益的。这恰恰说明了为什么“严打”初期犯罪率会显著下降,而到“严打”后期或“严打”持续很长时间时犯罪率下降趋缓甚至不降反增。由此得知,对“严打”必须有一个正确的态度,“严打”并不是次数越多越好、时间越长越好,只有保持以最小的刑罚成本将犯罪最大限度地控制在社会所能容忍的限度内的“严打”才是合理的、科学的。
    从刑罚的效益角度看,“严打”中的“从重”也必须有一个限度,不能一律“顶格判处”。一方面,惩罚不断升级,往往会增强受罚者对重刑的耐受度,使受刑体验抑制受刑人再次犯罪的能力减弱,刑罚处罚的边际成本不断地提高;①另一方面,过分严厉的刑罚会使公民对刑罚的公正性和合理性怀疑,从而削弱了一般威慑的效果。因此,“严打”政策中的“从重”价值尽管不能轻易地予以否定,但也不宜予以过高的估计。
    就“严打”中的“从快”方针而言,在保证办案质量的前提下,及时地审理、审结案件,保障刑罚适用的及时性,则是值得肯定的。这完全符合《刑法》的公正和功利价值。刑法启蒙思想家贝卡里亚即曾明确地指出,“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。”②他认为, “说刑罚的及时性是比较有益的,是因为:犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果。”③因此,刑罚的及时性对于刑罚一般预防和特殊预防功能的发挥均具有积极的意义。就“严打”中的“从快”方针来说,其对于提高司法机关办案效率,纠正长期存在的超期羁押、拖延办案,维护司法公正具有积极的正面意义。
    但这种“从快”,不能违背法律的规定和当事人诉讼权利保障的需要。对于法律为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益而规定的一些期限,司法机关不能任意突破,将其缩短。例如,不能将刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限——10天予以缩短。在1983年的“严打’’中,全国人大常委会曾经作出将几类重要犯罪的上诉期限改为3天的决定。在此种立法背景下,虽然对于司法机关而言,缩短上诉期限有法律上的明确依据,但当时全国人大常委会作出这种决定本身的公正性乃至必要性,都是值得怀疑的。现行刑事诉讼法已对此予以纠正。而且,这种“从快”应当是在达到法律规定的“案件事实清楚,证据确实充分”基础上的“从快”,必须受到这两个条件的制约。

    三、“严打”中刑法基本原则的贯彻

    维护公平与正义是作为保障人权、保护社会的基本法律——刑法的终极价值之一。为充分实现其保护社会、保障人权的功能,我国刑法典不仅在总则中确立了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应等三大原则,而且明确了对于犯罪分子确定刑罚应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来判处的量刑原则。我们认为,“严打’’政策应当切实贯彻刑法基本原则,即必须以维护刑法的实体公正为原则,在此前提下才谈得上“严打”政策的正确贯彻执行问题。
    (一)“严打”中罪刑法定原则的贯彻
    作为现代刑法的首要原则,罪刑法定原则是以人权保障为核心内容,对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、习惯法、模糊用语等,均绝对排斥。我国1997年《刑法》摒弃了类推制度、重法溯及既往等一系列不利于人权保障的规定,在该法第3条正式确立了罪刑法定原则。我国罪刑法定原则的确立,被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑,表明了我国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向。
    “严打”中必须坚决贯彻执行《刑法》的这一首要原则。为此,司法运作过程中必须注意以下几点:(1)必须严格遵守此次“严打”的对象要求,不能超出此范围而将不属于此次“严打”对象的犯罪作为“严打”的犯罪而予以从重处罚。前已指出,此次“严打’’的对象只限于三类犯罪,即有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。当然,上述三类犯罪在具体外延上还存在不明确之处,至于除了爆炸、杀人、抢劫、绑架还有哪些严重暴力犯罪应包括在内,除了盗窃还有哪些犯罪属于严重影响群众安全的多发性犯罪,还需要结合本地情况具体划定。但这种不明确性正如同《刑法》条文中的有些规定一样难免存在一定的模糊性和包容性。关键是要从立法精神和“严打’’的精神出发对之进行合理的界定。我们认为,对上述范围的界定可以从以下几个方面加以综合考虑:首先,过失犯罪不应包括在内。有的地方甚至将交通肇事犯罪也纳入“严打”范围,这是极不恰当的。其次,结合已经列举出的犯罪的法定刑及其行为方式特征等,从犯罪的法定刑方面加以考虑。严重暴力犯罪的范围,把握为该种犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上与爆炸、杀人、抢劫、绑架相当。对严重影响群众安全的多发性犯罪,应注意从多发性和严重影响群众安全两个角度,对除盗窃之外的其他犯罪进行合理的界定。(2)《刑法》中一些具体的制度、规定必须严格执行,不能因为“严打”而突破法律的界限。例如对符合死刑缓期执行条件的,不能因为“严打”而一律判处死刑并立即执行;《刑法》关于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定,也必须严格执行;《刑法》中规定的减轻、从轻情节、免除情节必须得到贯彻。实践中,有的地方司法机关规定于某时间前向当地司法机关投案自首的,可以予以从宽处理;有重大立功表现的,将依法予以更加宽大的处罚。这种规定虽然对于在规定时间期限内自首者的处理,符合《刑法》的规定;但其言下之意甚为明显,即对没有在规定时间及时投案自首的,《刑法》中的自首规定将不再适用于该犯罪嫌疑人、被告人。这就显然违法悖理。(3)对具体犯罪的认定,必须坚持《刑法》规定的具体犯罪的构成要件,不能将本属一般违法性质的行为认定为犯罪。(4)司法解释也不能因为“严打”而超越法律的墓本精神而作出不利于被告人的解释,甚至进行越权解释,作实质上的类推解释。在这一点上,我们认为,最高人民法院关于黑社会性质组织特征界定的司法解释是比较科学、合理的,较好地贯彻了罪刑法定原则(对此后文还将具体论述)。
    (二)“严打”中适用刑法人人平等原则的贯彻
    《刑法》第4条明确规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即适用刑法人人平等的原则,这是法律面前人人平等之法治一般原则在《刑法》中的具体化,同时亦是罪刑法定原则的必然要求。
    应当承认,虽然法律条文明确规定了适用刑法人人平等的原则,但要在刑事司法中切实贯彻却并非易事。由于多种因素的影响,现阶段我国社会还存在相当程度的妨碍公正、平等执法的现象。在“严打”过程中,贯彻这一原则尤应注意两个问题:
    其一,司法机关应坚持在量刑上平等地“从重”适用刑罚,避免同罪异罚、轻重悬殊的现象。其二,由于“严打”是一项特殊时期的特殊刑事政策,该政策的贯彻执行应有一定的时限。就此次“严打”而言,自2001年4月开始,为期两年。因而上述三类犯罪发生在上述期间之前,而审理发生于“严打”期间,或者案件发生于“严打”期间,而审理却发生于“严打”期间结束之后,那么,对上述犯罪能否适用“严打”的政策呢?这主要涉及因审理时间的不同而影响到是否适用“严打”,从而涉及是否影响适用刑法人人平等原则的问题。对此问题,理论上和实务中存有两种不同的见解:一种观点认为,“严打”虽是一项刑事政策,但涉及刑罚轻重这一关涉行为人的人权保障之重大问题。虽然《刑法》规定的罪刑法定原则所引申出来的“重法不溯及既往”是就新旧法律而言的,但从刑法规定这一原则的根本精神出发,对上述问题也应参照《刑法》的从旧兼从轻原则。即根据此精神,只有犯罪行为发生在“严打”期间而且审理也发生于“严打’’期间的,才能适用“严打”的“从重”精神。除此之外(包括行为发生于“严打”前、审理于“严打”期间和行为发生于“严打”期间而审理发生于“严打”后)的情形,均不应适用“从重”政策。另一种观点则认为,如果按照上述处理方法,则有违适用刑法人人平等的原则;从而主张无论是行为发生于“严打”前,还是发生于“严打”期间而审理却发生于“严打”之后,均应适用“严打”的政策。
    上述问题的确值得探讨。我们认为,这两种观点的出发点均具有一定的合理之处,但都走向了极端而均有失偏颇。理由是:就第一种观点而言,我国《刑法》规定的从旧兼从轻原则,明确指出是就新旧法律而言的;而“严打”中的“从重”尽管也涉及实体的处罚轻重问题,但其毕竟不是法律,而只是政策,二者不能混同。在“严打”集中统一行动前后《刑法》本身并未作任何修改变化,打击犯罪的精神仍然一贯,因而没有《刑法》中从旧兼从轻原则适用的法律依据。就第二种观点而言,其不妥之处有二:首先,上述问题无论处理结果如何,与适用刑法人人平等原则并无必然的关联。因为即使不是“严打”政策,换作是法律,在行为时是重法而新法为轻法的情况下,共同犯罪中的一人因在重法适用期间被抓获、被审理,从而适用重法;但共同犯罪中的另一人因逃跑未能在重法适用期间被抓获,审理时恰巧轻法适用,则本着从旧兼从轻原则,对后者则适用轻法。不能因为二人一起实施犯罪一人按重法处理、一人按轻法处理就认为是违背了适用刑法人人平等的原则。其次,有些案件虽然发生在“严打”期间,但案件的侦破、审理却发生在“严打’’集中统一行动之后,此时已失去“严打”从重处罚的政策依据,因而若仍然按照“严打”的政策处理是不妥当的。再者,“严打”中“从重”、“从快”的方针是相辅相成的,对于发生在“严打”期间的案件如果因为司法机关的工作关系而未能在“严打”期间及时审结,“从快”方针没有得到有效的贯彻,则“从重”的精神也难以合理、有效地得到遵守。
    因此,我们认为,对上述问题的合理解决,应当从“严打”政策提出的初衷和精神角度出发。“严打”是针对特定时期特定犯罪严重危害社会治安而作出的一项政策,“严打”的提出本身就具有对当前社会治安形势估计之后再作出决定执行的滞后性,但其提出却针对的是“严打”确定执行之日前以及在“严打”期间“顶风作案”的特定犯罪分子。因而只要案件的审理发生在“严打”期间,犯罪行为属于“严打”的对象范畴,则就应当执行“严打”的政策。再者,从司法实践来看,由于工作流程的关系,起诉到法院审判的案件,多数是在“严打”统一行动重点打击对象公布之前发生的案件,因而如果将发生于“严打”执行之日前尚未审理的上述特定犯罪排除在外,则“严打”的初衷就会落空。至于发生于“严打”贯彻执行期间而于“严打”期间过后才审理的犯罪,虽然这类案件也属于“严打”期间“顶风作案”的犯罪,但因“严打”政策执行的特定期间已过,失去继续执行该政策的依据,因而不能再执行“严打”政策而进行从重处罚。这时必须按照有关的法律标准对案件进行妥当的处理。不过司法机关可将该类案件毕竟发生于“严打”顶风作案期间作为一种酌定考虑的因素,在罪责刑相适应的范围内,具体考察这种因素是否切实影响了行为的社会危害程度而决定是否酌情从重处罚。以上处理思路只是笔者的初步考虑意见,在此权作引玉之砖,希冀引起注意与研究。
    (三)“严打”中罪责刑相适应原则的贯彻
    罪责刑相适应原则,是由罪刑相适应原则演化和进步而来。 17、18世纪资产阶级启蒙思想家和强调客观主义的刑事古典学派曾力倡罪刑相适应的刑法观念。资产阶级革命胜利后,作为一项进步的法律成果,罪刑相适应被贯彻于其刑法之中。传统的罪刑相适应原则,以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础,机械地强调刑罚与已然之罪的相适应,因而从19世纪末期开始,随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起,其内容已逐步得到重大修正:从单纯的强调刑法与已然之罪相适应,发展为刑法之适用兼顾已然之罪与未然之罪,同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况相适应。这样,罪刑相适应原则就演进为罪责刑相适应原则。这是现代刑法思想和刑法原则的一项重大合理化变革。我国《刑法》第5条对该原则作了明确的规定。
    那么,“严打”期间要求“从重处罚”是否有违《刑法》的罪责刑相适应原则呢?对此要有正确的认识。我们认为,从刑事法治的要求看,即使在“严打”期间,仍需恪守罪责刑相适应的基本原则;对特定犯罪实行从重处罚,仍是罪责刑相适应的结果,不能造成适用刑罚的不公正。
    罪责刑相适应原则的基本内涵是:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行及其应当承担的刑事责任相适应。为做到这种相适应,《刑法》还专门规定,对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《刑法》的有关规定判处。当然,罪责刑的相适应并不是凝固不变的,刑罚之轻重不可避免地要受到形势的影响。具体到司法层面而言,司法机关在适用刑法时,可以在法律规定的具体犯罪的量刑幅度内,考虑治安等社会形势变化对刑罚适用的要求,根据不同社会形势和社会治安的需要,确定对犯罪处罚的轻重。学界一般认为,刑法规定的对犯罪分子适用刑罚时应当考虑其社会危害程度的内容,实际包括了特定社会治安形势而给社会危害程度带来的影响这一因素。如有的学者指出,“量刑考虑形势需要,正是为了更好地实现刑罚的预防目的。如果量刑根本不考虑形势,无论治安形势好坏,量刑始终如一,这样机械地适用刑法,根本无法实现刑法的应有效益,也根本就谈不上一般预防与个别预防目的的实现。”①从惩罚的根据角度,决定对某一犯罪轻重的主要根据是行为的社会危害性,犯罪的社会危害性又“牵涉到整个市民社会的观念和意识”,而这种观念和意识必然要受到社会当时形势的影响。因而对犯罪社会危害性的判断,也当然地与当时的社会形势有关系。“严厉的刑罚不是自在自为地不公正的,而是与时代的情况相联系的。”“法律是以社会为基础的,而非社会以法律为基础。”②因此,对同一类犯罪、同一种犯罪,在不同时期,根据当时的社会形势尤其是治安形势,而决定对其处罚的宽严,是符合犯罪特征的。这也是我国“严打”政策提出的重要理论依据。而“严打”确立的对特定犯罪从重的方针,也正是根据特定犯罪态势居高不下给社会治安带来严重危害的严峻形势作出的。正是在此意义上,我们说,正确理解与合理限定的“严打”之“从重”方针与罪责刑相适应的原则并不违背。相反,从一定意义上还可以说是罪责刑相适应原则的内在要求。
    与罪责刑相适应原则的适用密切相关,在执行“严打”、“从重”方针时不能背离我国基本刑事政策的要求。众所周知,惩办与宽大相结合,一直是党和国家的基本刑事政策,同时,也是我国《刑法》所着力贯彻的重要原则。在执行“严打”、“从重”方针的过程中,绝不能不考虑对犯罪分子宽大和教育的一面而一味地从重;相反,在“严打”期间,司法机关更应重视对犯罪分子的分化、瓦解和合理惩处,对具有自首、坦白情节,社会危害性不大的,毫不犹豫地予以从宽处理,以达到迅速结案、提高司法效率之功效。
    因此,“严打”方针中的“从重”原则,应当是在不背离《刑法》中罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策的前提下的“从重”。对这里的“从重”,我们以为,应当作如下理解:(1)“从重”必须是在法定范围内的从重,是相对于该种犯罪在一般情况下不从重而言的。不能突破法律规定的量刑幅度而加重处罚。(2)法律明确规定的从轻、减轻情节,在执行“严打”方针过程中,必须得到完全的遵守。不能因为有“从重”方针,而对于《刑法》明确规定的予以从轻乃至减轻的情节不予以考虑。只是在犯罪人具备法定的必须“从轻、减轻”情节时,从轻、减轻的幅度可以比平时小一些;在具备法定的“可以从轻、减轻”情节时,一般不予从轻、减轻处理。(3)在具备法定的应当从重的情节时,从重处罚幅度要大一些,但绝不能升格处理;在具备法定的可以从重的情节时,一般则应予以从重处罚。(4)应注意从重处罚的幅度。罪行有轻重之分,从重的处罚幅度也应有所不同,不能不论犯罪情节、危害程度、悔罪表现等一概从重,也不能一概地顶格处理,即不能对犯罪分子一律判处该量刑幅度内的最高刑罚。
    总之,司法机关在贯彻“从重”的“严打”方针时,仍应牢牢树立罪责刑相适应的观念,尤其是在死刑的适用过程中,不能对被告人适用不合理或不必要的惩罚,甚至造成无法挽回的损失。否则难免会使人们对“严打”的正义性产生怀疑,从而影响“严打”引导社会公众心理、抑制犯罪动机这一重要功能的发挥。

    四、“严打”中“扫黑除恶’专项斗争之法律界限的把握

    在这里,我们主要就黑社会性质组织的界定及其与相关概念的区分作一剖析。黑社会性质组织犯罪是一种严重危害社会秩序的有组织犯罪,在当前的“严打”整治斗争中,其被列为三类重点打击的犯罪之一。自开展“扫黑除恶”专项斗争以来,全国各地摧毁了一大批具有相当社会危害性的黑社会性质的组织罪,有力地震慑了犯罪分子,取得了“严打”专项斗争的初步成效,其成绩是不容置疑的。但是也应当看到,在“扫黑除恶”斗争中,一些地方存在着任意降低“黑社会性质组织”的认定标准,从而混淆黑社会性质组织与有组织犯罪、普通集团犯罪甚至与一般共同犯罪的界限,以致黑社会性质组织“越扫越多”的现象,有的地方还出现了县县抓“黑社会”,甚至村村抓“黑社会”的盲目扩大化的“扫黑运动”。尤其是实践中有人提出黑社会性质组织犯罪一般情况下只须具备“组织结构严密、称霸一方”两项特征,“具有一定的经济实力和保护伞”不是构成黑社会性质组织的必要条件的意见后,公安、检察机关对此问题的认识逐渐与法 院不一致,标准各异,大大影响了法律的统一适用。为此有必要在正确估计我国黑社会性质组织犯罪形势的基础上,对黑社会性质组织的内涵予以科学、合理的界定。
    (一)黑社会性质组织的概念和本质特征
    根据《刑法》第294条的规定,所谓黑社会性质组织,是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。
    这是立法对黑社会性质组织所下的定义,但该定义使用了一些非法律术语,过于抽象和模糊,而且多是现象描述,未能从本质上对黑社会性质组织予以恰当的界定,可操作性不强,或者说该定义给司法适用留下了极大的自由裁量余地,对黑社会性质组织的判断,在很大程度上要由司法机关来认定,这便给司法适用的不统一埋下了伏笔。我们认为,只有在科学、合理地界定黑社会性质组织本质特征的基础上,才能据此把握其基本特征,进而结合这些基本特征对当前的黑社会性质组织“对号入座”,否则就容易混淆黑社会性质组织与一般的流氓恶势力、犯罪集团等的界限。
    刑法之所以称为黑社会性质组织,而非黑社会组织,其意在于表明“在我国,明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现,横行乡里、称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。……”①但从黑社会性质组织、黑社会组织与普通犯罪集团的关系来看,很显然,前二者都属于犯罪集团,相对于一般的犯罪集团,它们是犯罪集团的高级形式,而黑社会组织相对于黑社会性质组织而言,其又是犯罪集团的最高级形式,黑社会性质组织则是黑社会组织的初级阶段表现,是由普通犯罪集团向黑社会组织过渡的中间状态。在此前提下,我们认为,对黑社会性质组织本质特征的把握可以从其相关概念的区分上人手,主要是分析和把握黑社会性质组织与黑社会组织、普通犯罪集团的区分。
    我们认为,有组织性是黑社会性质组织、黑社会组织和普通犯罪集团的共同特征,虽然在“量”的规定性上,也可以说三者的组织性程度存在不同,但这种规定性本身又是相对模糊的、不确定的,因而仅考察组织性特征尚不足以将三者区分开来。有人认为,组织性特征是黑社会性质组织的最本质、最鲜明的特征②。这种理解有所不妥。根据这一所谓的本质特征,一方面不能有效地将黑社会性质组织同普通的犯罪集团区分开来,另一方面,在此本质特征的基础上对黑社会性质组织基本特征的把握也就必然有失偏颇,从而导致对黑社会性质组织界定的扩大化错误。从逻辑学角度讲,对某一概念本质特征的界定,在条件上应当是充分而且必要的。但如果将黑社会性质组织的本质特征界定为组织性特征,则这一本质特征并不符合上述条件。因为组织性特征只是黑社会性质组织犯罪在结构方面的特征,是黑社会性质组织的必要条件,而非充分条件。也就是说,没有组织性也就没有黑社会犯罪,但是不能反过来说,凡是具有组织性的犯罪就是黑社会犯罪。①事实上,将黑社会性质组织本质特征界定为组织性特征的论者,在概括其基本特征时,也是认为只要具备了刑法规定的黑社会性质组织结构特征和活动特征,就可以认为属于黑社会性质组织,而无须具备经济实力特征和社会背景特征(即“保护伞”特征)。②
    我们认为,考察黑社会本身一词的含义或许有助于我们把握黑社会性质组织的本质。黑社会一词为外来语,即英语中的UNDER-WORLDSOCIETY(意为地下社会)。而所谓地下社会,则是与政府对社会合法的控制相对而言的,是对社会的一种非法控制,这种非法控制不仅对抗合法控制,而且削弱合法控制,具有很强的反社会性和非政府性。黑社会组织即是意图并表现为对社会实行非法控制的组织。这种控制不仅表现为对组织内部成员的控制,而且更为重要的是表现在对其外部社会的一种非法控制。这也是黑社会一词的本来含义。正是这种对社会的非法控制性特征使其与普通的犯罪集团明显地区分开来。普通的犯罪集团只是表现为对组织内部成员的非法控制,尚不能形成对社会的非法控
    制。而在对社会的非法控制这一点上,黑社会性质的组织与黑社会组织具有一致性,二者只是对社会非法控制的程度不同而已,前者只是对社会非法控制的初级形态。简言之,有组织性是黑社会性质组织、黑社会组织、普通犯罪集团的共同特征;而对社会的非法控制,则是黑社会性质组织和黑社会组织的共同特征。鉴于当前司法实践中存在的突出问题是混淆黑社会性质组织与普通犯罪集团甚至一般的共同犯罪之间的界限,因此我们可以将对社会的非法控制理解为黑社会性质组织的本质特征。根据这种理解,则可以基于此一本质特征而演绎出黑社会性质组织在社会、经济、对政府的渗透等方面的几个基本特征。
    (二)黑社会性质组织的基本特征
    根据黑社会性质组织的本质特征是对社会的非法控制这一前提,我们认为,黑社会性质组织除了对组织内部的控制特征外,还表现在以下几个方面:(1)对社会领域的控制。在我国当前主要有两种表现:一是对社会特定行业的控制,二是对某些区域的控制。为了实现上述控制,黑社会性质组织的成员往往采取暴力、威胁或其他手段,在该特定区域或特定行业内进行欺行霸市、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪行为,严重影响社会经济秩序和生活秩序。(2)对经济的控制。黑社会性质组织作为一种与政府合法控制相对抗的组织,为了维持其生存和发展,必然要具备一定的经济实力。这种经济实力的获得,在组织发展的初期往往通过直接实施违法犯罪活动而获得,有的是暴力性的,也有非暴力性的,以实现“资本的原始积累”;而在其发展到一定阶段后,则其在继续上述违法犯罪活动的同时,往往将前期获得的非法收入通过向具有巨大潜在利润的合法商业领域投资的洗钱活动进一步谋取巨额经济利润。 (3)寻求“保护伞”。黑社会性质组织为了更好地实现其对社会的非法控制,进一步获取经济利润,作为对抗政府合法控制社会的组织而存在,其必然对政府进行渗透,以寻求政府的保护。这种对政府的渗透,一方面可以表现为通过贿赂、威胁等手段,拉拢腐蚀国家工作人员(主要是公安、司法机关的工作人员,地方党政机关的工作人员,以及行政执法人员)参加其组织活动,以便为其提供非法保护;另一方面也可以表现为骨干成员渗透到政界,担任政府职务,为自己捞取各种政治荣誉、政治资本等,以此作为其实施犯罪活动的“挡箭牌”。
    基于上述分析,我们认为,在对黑社会性质组织概念立法不明确而又未能及时修正的情况下,通过具体而明确的司法解释对之予以弥补当不失为一种有效的方法。最高人民法院2000年12月4日通过的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》对黑社会性质的组织的基本特征从四个方面进行了界定,笔者认为这种界定比较科学,也较为全面。理由主要是:首先,这四个方面的特征是从黑社会性质组织本质特征演绎而来的必然特征,即组织结构特征、经济特征、保护伞特征和行为特征,符合对黑社会性质组织本质特征的界定。其次,这一司法解释并不与罪刑法定原则相违背。可能有的论者会提出,根据《刑法》的规定,黑社会性质的组织的关键特征在于“称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众”,立法上并未要求具有“保护伞”特征,因而会认为司法解释与《刑法》的立法规定相冲突。但前已指出,现行刑法关于黑社会性质组织的立法描述一方面过于抽象和模糊,另一方面也只是对黑社会性质组织的现象概括,因而从司法适用的角度,在立法不明确的情况下需要根据现实情况进行司法解释,无论是扩张解释还是限制解释都不违背罪刑法定主义。应当说,上述司法解释是一种限制解释,对黑社会性质组织的特征作了更为严格的解释,而这恰恰与罪刑法定原则保障人权的基本精神是相吻合的。再者,从实质上讲,罪刑法定原则是为了限制司法权力,因而符合构成要件的情形越少,处罚范围也越小,而上述司法解释正做到了这一点。那么,在“严打”的政策下,上述司法解释对黑社会性质组织进行限制性解释是否与“严打”精神相违背呢?我们认为,这并不必然与“严打”的政策相违背。“严打”的基本内涵是依法从重从快打击犯罪。其前提是“依法”,其核心内容是“从重”和“从快”。而上文已指出,前述司法解释关于黑社会性质组织的界定并不违背罪刑法定原则,因而其与“严打”的前提并不矛盾。同时,就“从重”而言,其主要内容是在法律规定的幅度内判处相对较重的刑罚,是就刑罚处罚而言的,而与构成要件的具体规格无必然关系。而前述黑社会性质组织的界定则涉及犯罪构成的具体规格问题,涉及犯罪圈范围的大小,就执行“严打”政策而言,则应是就黑社会性质的组织犯罪的处罚在法定刑幅度内要比正常情况下判处相对较重的刑罚。总之,上述界定并不与“严打”的精神相违背。
    根据最高人民法院前述司法解释对黑社会性质组织特征的界定,我们可以将其概括为以下四点,即组织结构特征、经济特征、“保护伞”特征和行为特征。下面作进一步的阐述:
    1.组织结构特征
    根据最高人民法院的司法解释,在组织结构方面,黑社会性质组织要求组织结构比较紧密,而其具体又可通过以下特征加以体现:一是人数较多。《刑法》关于犯罪集团概念的规定明确指出必须是3人以上,但《刑法》和最高人民法院的解释均没有在人数方面对黑社会性质组织作出规定。对此刑法学界和司法实务部门有不同的主张:有的认为,从严厉打击黑社会性质组织出发,应把人数掌握在3人以上为宜;有的则主张应在5—10人之间作为其人员数量的下限;还有的观点认为,应与一般的犯罪集团的人数要求有所区别,一般应三倍于普通犯罪集团的人员数量的下限,即最少9人;也有的论者主张一般可掌握在10人以上。我们认为,黑社会性质的组织除了在对社会的非法控制这一本质特征上不同于普通犯罪集团外,在组织结构严密程度上也有所区别。为了与普通犯罪集团相区别,考虑到黑社会性质组织应具备组织、领导分工较为明确和势力较为庞大的特点,尤其是考虑到黑社会性质组织所要求具备的其他三个方面特征(经济特征、“保护伞”特征和区域、行业垄断的行为特征)在犯罪人数方面的要求和保证,以保证该组织对社会进行非法控制的可能性,对于黑社会性质组织的人数原则上应比普通犯罪集团的最低人数标准高,而不应与普通犯罪集团的最低人数要求(3人)完全一致。当然,对黑社会性质组织的“人数较多”的确定,最好由最高司法机关在调查研究的基础上以司法解释予以明确,我们建议将最低人数确定为10人或接近10人为宜。二是有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;三是有较为严格的组织纪律。这种严格的组织纪律往往表现为组织内部的严格的“帮规”、“家法”等行为规则,对违反者往往要严厉制裁,甚至处以“死刑”。当然,这种组织纪律性并不一定要求有明确的组织名称、书面章程、固定的活动场所,内容繁简并不影响成立该特征。
    2.经济特征
    根据最高人民法院的司法解释,构成黑社会性质组织,要求“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力”。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质保障,经济性特征决定了其从根本上不是以政治目的为特征的犯罪组织,这也是区分黑社会性质组织与恐怖组织的关键之一。值得指出的是,根据前述的司法解释,“一定的经济实力”是“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”而具备的,前者是结果,后者是手段。对此需要有正确的理解。有的论者认为,立法者出于将黑社会性质的组织扼杀在萌芽状态的考虑,降低了黑社会性质组织犯罪的构成要求,即不是要求黑社会性质组织实施的都必须是构成犯罪的行为,还包括一般的“违法”行为。①还有的论者认为,如果该组织实施了一般违法行为,没有实施任何可以构成犯罪的行为,则该组织就不能构成黑社会性质组织。因为“进行违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动。我们认为,立法上的这种规定反映出从黑社会性质组织具体的行为来凸显黑社会性质的组织特征,进而对黑社会性质的组织进行界定的思路 (需要指出,这种对事物下定义的方法是存在问题的),但就黑社会性质组织的整体活动而言,组织、领导、参加黑社会性质组织,尤其是组织黑社会性质组织,其本身就是一种犯罪行为,在这种犯罪组织下实施具体的一般违法行为还是犯罪行为都只是在判断是否成立黑社会性质组织的客观表象,只不过该具体行为如果构成犯罪,要实行数罪并罚而已。基于此,我们认为,尽管司法实践中黑社会性质组织在实施具体违法行为过程中,不构成犯罪的很少,但也不能排除在理论上只存在实施一般违法行为而尚达不到犯罪标准的可能。对司法解释中的“违法犯罪活动”也可作同样的理解。所谓通过“其他手段获取经济利益”,则包括将通过违法犯罪活动获取的非法收入投资到合法行业、领域以获取经济利益的情形在内。
    3.“保护伞”特征
    根据最高人民法院的司法解释,黑社会性质组织还具有“通过贿赂、威胁等手段、引透、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护”的特征,此即理论上和实践中所称的黑社会性质组织的“保护伞”特征。但在这里需要特别指出的是,严格地讲,该司法解释对黑社会性质组织第三个方面特征的界定还不能完全符合我们一般理解的“保护伞”特征。固然,引透、逼迫国家工作人员为其提供非法保护已完全符合“保护伞”特征的条件,但就引透、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动而言,其未必意味着该组织就一定具有了“保护伞”特征,这时还要具体考察该国家工作人员参加黑社会性质组织是否能真正起到“保护伞”的作用。只有能够真正对其予以非法保护的,才能表明其具备“保护伞”特征。因而我们认为,该司法解释虽然充分注意到黑社会性质组织在寻求政治保护方面的特点,但其对黑社会性质组织的“保护伞”特征的概括仍存在一定的不足;在坚持司法解释上述四个特征的前提下,对第三个方面的特征甚至还需要进一步的限定。
    当然,在法律规定不明确而司法解释又对此作出如此规定的情况下,从司法适用角度看,在理解这一特征时,应当注意: (1)该特证一般有两种表现:一种是,通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加其组织活动。这种情形只要国家工作人员在引诱、逼迫下同意参加其组织即可,而不要求进一步实施该组织的具体犯罪活动。另一种是,通过贿赂、威胁等手段,引透、逼迫国家工作人员为其提供非法保护。这种情形下只要国家工作人员承诺为其提供保护即可,至于有无实际提供或提供保护的范围大小、程度轻重,均不影响此特征的成立。(2)该组织成员,尤其是组织、领导者通过各种手段直接向国家机关安插其成员,由该成员以国家工作人员的身份为该组织提供非法保护的,也应视为符合本特征。
    4.行为特征
    根据最高人民法院的司法解释,在行为方式上,黑社会性质组织表现为在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会秩序。该特征反映出,我国当前的黑社会性质组织具有犯罪括动的区域性、行业性、行为方式的多样性、社会危害的严重性特征。
    应当指出,该司法解释在概括黑社会性质组织的上述四个方面的特征时,标明“一般应具有以下特征”。据此,不少人认为,《刑法》第294条关于黑社会性质组织的规定中并没有“保护伞”这一特征,而最高人民法院对黑社会性质组织特征的概括时用了“一般应具备以下特征”,这表明即使缺少此一特征也不影响对黑社会性质组织的认定。这种观点具有一定的代表性。而对缺少对上述四个方面的特征中的哪一个可以不影响对黑社会性质组织的认定,有关论者几乎都认为“保护伞”特征不是黑社会性质组织的必备特征,而其他三个特征则须同时具备。不过也有不少论者认为,司法解释用“一般应具备以下特征”这一表述,并非是指认定黑社会性质组织时,在某些情况下可以缺少其中的某一特征而仍然认定为黑社会性质组织,而是指四个特征中的某一特征可能并不典型,或者可能以别的方式体现出来,但上述四个特征仍然必须全部具备。①
    我们认为,上述后一种观点比较恰当。上述四个特征是相互联系、相互依存的有机统一体,只有同时具备上述四个特征才能认定为黑社会性质组织,这是由黑社会性质组织的本质特征所决定的。上述两种观点争论的焦点在于黑社会性质组织是否要求必须具备“保护伞”特征。前已指出,黑社会性质组织的本质在于对社会的非法控制,为了实现对社会的非法控制,而与政府对社会的合法控制相对抗,其必然要实施对政府的渗透,以获取其存在和发展的政治条件。中外黑社会发展的历史表明,寻求保护伞是黑社会(性质)组织生存和发展过程中带有规律性的东西,可以说是一种必然。正是在这种意义上,有组织犯罪(即黑社会性质组织犯罪)常被称为依靠权力的犯罪。如果没有此特征,则黑社会性质组织与一般的流氓恶势力,普通的犯罪集团就很难通过其他特征加以合理的区分。因而主张黑社会性质组织可以不具备此特征的观点,显然容易扩大对黑社会性质组织犯罪的打击范围,这样既与当前我国的现实状况未必相符,也会在国际社会上对我们国家的形象与声誉产生不好的影响。
    (三)黑社会性质组织与相关概念的区分
    从理论和实践的角度,我们认为有必要区分黑社会性质组织与黑社会组织、恶势力、普通犯罪集团、恐怖组织以及邪教组织之间的界限。但考虑到我国刑法只是规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,而并未规定组织、领导、参加黑社会组织罪。黑社会性质的组织与黑社会组织在本质上是相同的,只是发展成熟程度不同而已,①因而在这里对黑社会性质组织与黑社会组织的区分,本文不再加以深入剖析,而着重对司法实践中经常遇到的黑社会性质组织与恶势力、普通犯罪集团、恐怖组织以及邪教组织的界限作一必要的分析。
    1.黑社会性质组织与恶势力的界限
    “恶势力”并非严格的法律概念,而是对近年来在社会生活中出现的,在相对固定区域或行业内,形成一种违法犯罪势力,大肆实施多种违法犯罪活动的纠合性违法犯罪分子的泛称。恶势力与黑社会性质组织一同被列为此次“严打”的重点。恶势力在组织结构、活动范围、具体的行为表现和作案手段上都与黑社会性质组织具有一定的相似或者相同之处,我们认为,区分二者界限的关键还是要从黑社会性质组织的本质特征上考察,当然还要综合考虑其他一些因素或情节。恶势力具有下述若干不同于黑社会性质组织的特征:(1)在组织结构方面。恶势力组织结构相对松散,没有严格的组织纪律,除组织者和领导者外,其他成员多数不固定,只是在实施违法犯罪活动时才纠集在一起;其成员素质偏低;成员之间一般没有明确的分工或者只是具体行动时才有所分工,组织者、领导者往往直接参与具体犯罪行为或指挥作案。(2)在犯罪目的及经济实力方面。恶势力的违法犯罪目的具有多样性,不一定以追求经济利益为目的,缺乏使组织长期存在和发展的经济实力,没有形成大规模的经济实体。(3)在危害程度上。恶势力以实施违法行为和扰乱社会秩序的犯罪为主,影响市场秩序和社会治安,势力范围相对较小。①在当前,对于恶势力犯罪,符合《刑法》规定的集团犯罪条件的,应按犯罪集团实施的犯罪进行处理;尚达不到犯罪集团标准的,属于一般的共同犯罪的,则按共同犯罪来处理。当然,也有些流氓恶势力在组织结构日益严密人数发展壮大和基本稳定后,也有可能发展成为黑社会性质组织。
    2.黑社会性质组织与普通犯罪集团的界限
    黑社会性质组织虽然也是一种犯罪集团,完全具备《刑法》中犯罪集团的条件,但其与一般的犯罪集团还是有很大的区别。前已指出,二者的关键区别在于前者的本质是对社会的非法控制。由此决定了二者存在以下不同:(1)犯罪目的不同。前者是为了实现对社会的非法控制,而一般以追求非法的经济利益为目的;而普通犯罪集团的犯罪目的具有多样性,有的是为追求经济利益,有的是出于精神的刺激和满足,有的则是出于泄愤、报复等。(2)组织结构严密程度不同。二者虽然都要求“人数较多”,但我们认为在具体的最低人数要求上应有所不同;组织纪律性上,普通犯罪集团并不像黑社会性质组织那样有严格的“帮规”、“家法”,而一般只要求有明显的首要分子。(3)在有无保护伞方面,二者区别更是明显。前者具有保护伞特征;而后者一般没有。当然,有国家工作人员给其提供保护并不必然应认定为黑社会性质组织,还要结合其他特征加以综合考察。(4)行为方式不同。普通的犯罪集团具有较长时间反复多次实施固定的同种或数种犯罪的特征,并不限于一定的地域或行业;而黑社会性质组织由其本质特征和犯罪目的所决定,其犯罪活动呈多元化特征,孤立地看其具体实施的行为可能并非每种行为都构成犯罪,而且一般都有较为固定的势力范围,具有行业或区域垄断特征。
    3.黑社会性质组织与恐怖组织的界限
    恐怖组织犯罪是百余年来特别是晚近数十年来社会危害性最为突出的一类犯罪,它们通过在各地进行有组织的恐怖活动,挑起纠纷,制造祸端,危害公共安全,乃至危害整个人类社会的和平与安全。我国《刑法》第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。但对何谓恐怖组织,则没有界定。从世界范围来看,各国和国际社会对其的界定也各不相同,但有一点是肯定的,即恐怖组织是一种出于一定的政治动机或其他社会动机,而以制造社会恐怖气氛为直接目的,通过爆炸、放火、杀人等暴力性犯罪来制造社会恐怖氛围严重危害公共安全的犯罪组织,比较典型的如“红色旅”、“哈马斯”、“爱尔兰共和军”。
    而黑社会性质的组织大都以控制一方、获取非法经济利益为目的。由此决定了恐怖组织与黑社会性质组织在实施违法犯罪活动所采取的手段和通常所涉及的领域的巨大不同。前者进行违法犯罪活动的手段灵活多样,包括暴力、威胁、欺骗、腐蚀等各种手段,所涉及的违法犯罪领域较广,包括走私、贩毒、洗钱、诈骗、敲诈勒索、贩运军火、非法移民、控制卖淫、强行居间、开设赌场、强收“保护费”甚至抢劫、杀人、伤害等各种违法犯罪活动,通过这些违法犯罪行为,来谋取非法经济收入;后者的犯罪活动比较单一,即通常是采取暴力或以暴力相威胁,所犯的罪行往往是爆炸、放火、投毒、劫持、绑架、杀人等会引起公众普遍危机感的犯罪,以期最终达到一定的政治或社会目的。此外,二者还存在以下不同:(1)从条文含义上看,黑社会性质组织是从犯罪组织的组织结构自身特征来界定的;恐怖组织则是从犯罪的内容来确定的。(2)犯罪所侵犯的客体不同。组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的主要客体是正常的社会管理秩序,属于扰乱公共秩序的犯罪;而组织、领导、参加恐怖组织罪侵犯的则是不特定多数人的人身和财产安全,属于危害公共安全的犯罪。
    实践中,可能某一犯罪组织兼具黑社会性质组织与恐怖组织的特征。对此,我们主张可按组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖组织罪的想象竞合犯处理。如果某人既组织了一个黑社会性质组织,同时又另外组织了恐怖组织,两个组织的成员既相互交叉,又彼此独立,则该组织者就同时构成了两种罪,即组织黑社会性质组织罪和组织恐怖组织罪,应按数罪并罚处理。
    4.黑社会性质组织与邪教组织的界限
    近年来,组织和利用邪教组织进行犯罪的案件有所增加,尤其是李洪志“法轮功”事件的出现,更引起了党和政府的高度重视。根据最高人民法院、最高人民检察院1999年10月9日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,邪教组织是指冒用宗教、气功或者其他名义建立、神化首要分子,利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人,发展、控制成员,危害社会的非法组织。其本质是反人类、反科学、反社会。
    据此,黑社会性质组织与邪教组织具有以下不同:(1)本质不同。黑社会性质组织本质上对抗政府对社会的合法控制,以实现对社会的非法控制,这类犯罪者旨在建立一种能与正常社会相对抗的地下秩序;而邪教组织本质上不仅反社会,而且反科学、反人类,邪教组织是一种伪科学的组织。 (2)是否冒用其他名义。一个黑社会性质组织成立之始都可能给组织命以名称,虽然也有可能以合法企业作身份掩护,但也不能视为冒用其他名义;而邪教组织却是冒用宗教、气功或其他名义建立,如李洪志组织的邪教组织,便是以气功的名义建立的。(3)是否要神化首要分子。黑社会性质组织内部虽然均规定要绝对服从首领的指挥,但很少有将其首领神化的现象;而邪教组织的首要分子一般均被其信徒神话,信徒们对“教主”一般会顶礼膜拜,奉若神明,甚至每天对其“神像”烧香磕头。(4)发展成员的手段和对象不同。黑社会性质组织吸纳成员一般按照一定程序,参加者加入组织的目的,是为了“寻找保护”,谋取非法的经济利益等,其发展对象主要是法律意识不强的社会游离分子;邪教组织主要利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人以发展和控制成员,其对象一般是受骗上当的普通群众。(5)法律性质及评价不同。黑社会性质组织是狭义的有组织犯罪,具备犯罪集团的一切特征;而邪教组织则属非必要的共同犯罪,并非必然是犯罪集团。正是因为此,法律对构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的,无论是组织者,还是积极参加者和其他参加者,都会追究其刑事责任;而刑法只追究组织和利用邪教组织进行违法犯罪活动的首要分子和屡教不改的积极参加者。

    五、结语

    “严打”是我国现阶段的重要刑事政策,它不仅可以充分发挥刑罚的震慑功能,打击严重犯罪的嚣张气焰,而且可以鼓舞广大群众同犯罪分子作斗争的勇气和士气,扭转社会治安恶化的局面。但“严打”毕竟是特殊时期的特殊手段,治理犯罪和改善社会治安环境,单纯依靠或者主要依靠“严打”都是远远不能胜任的。“严打’’只能是社会治安形势严峻、某些严重犯罪居高不下形势下的权宜之计,它不能从根本上解决问题。在目前正在进行的全国范围的“严打”斗争中,我们应该吸取以往的经验、教训,努力避免因认识上的误区而带来“严打”实践的负效应。应当在坚持“严打”方针的同时,坚持“打防结合,以防为主”的斗争策略,真正做到“严打、严管、严治、严防”,综合治理,综合防范。同时,还要对“严打”的具体操作进行严格的、必要的规范,使其在法治的轨道上进行。“严打”之“从重”,不能采取重刑主义,不能造成刑罚的不公正,否则不仅达不到抑制犯罪动机的作用,相反,由于刑罚的不公正还可能引起被适用对象的逆反心理,乃至仇恨心理,促使其伺机进行新的犯罪来对抗这种
    刑罚的适用,那样,“严打”的效果就会因这种负面影响而大大降低。“严打”之“从快”,应注意避免为从快而不受刑事诉讼程序基本精神和规则约束的现象。

    (作者:中国人民大学法学院教授)


    ① 参见(美)罗伯特.考特、托马斯.尤伦著:《法和经济学》,张军译,三联书店1994年版,第772页。
    ① 参见梁根林:《论刑罚目的》,载甘雨沛主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版,第251—318页。
    ② (意)贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第56页。
    ③ (意)贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第57页。
    ① 参见陈兴良著:《刑法适用总论》(下卷),法律出版社1999年版,第325— 331页。
    ② 参见(德)黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第228、229页。
    ① 参见王汉斌副委员长在九届全国人大五次会议上所作的关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》中的说明的报告,载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中),中国人民公安大学出版社1998年版,第1835页。
    ② 参见黄京平、石磊:《论黑社会性质组织的法律性质和特征》,载《法学家》2001年第6期。
    ① 参见陈兴良著:《刑法适用总论》(下卷),法律出版社1999年版,第325— 331页。
    ② 参见(德)黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第228、229页。
    ① 参见阮方民:《浅谈黑社会组织罪的认定》,载《学习与思考》1998年第1期。
    ① 参见《谈谈黑社会性质组织犯罪》载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(2001年第5辑),法律出版社2001年版,第79页。
    ① 从境外的黑社会组织来看,黑社会与黑社会性质的组织相比,犯罪的社会化程度不同,前者已完全达到了犯罪的社会化程度,后者尚处于未完全成熟的犯罪社会化状态。由此决定了二者在组织规模、反社会能力、资本积累程度、活动空间以及自我保护机制等方面存在程度上的差异。
    ① 参见张穹:《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》,载《检察日报》2001年7月23日第3版。

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