《权利现象的逻辑》
第二节 权利概念的法哲学思考
给权利下定义就如同一切概念一样，是一件颇费心力、复杂而困难很大的事情。从辩证逻辑的角度来看，定义乃是对客观事物某一方面属性的理性式的概念反观。而客观事物的属性是多侧面多层次的，由此定义的局限性也就可见一斑了。因此，我们对权利现象加以逻辑的规定，不可能企望它会对该现象的所有方面都能给予概括地反映，因为不同的研究者往往是从某一特定的角度提出不同的权利定义。现在的问题是：在权利概念中，是否要考虑合法性这一要素。
在我看来，存在着一个并不以法律为惟一根据的权利的问题。权利的合法性问题，不具有必然性的性质。在权利问题上，存在着应有与现有的基本区别，这是科学的权利观念的一个重要特征。正确认识应有权利与现有权利的关系，深入揭示应有权利在权利系统中的突出主导地位，努力把握现有权利对于实现应有权利的价值意义，这些是我们考察权利现象所不能回避而且也无法回避的重大问题。
我们知道，在西方语言尤其是欧洲大陆语言中，法与权利往往是同一个词，二者是处于同等序列的概念。当然，这里的权利，是指应然意义上的权利，即应有权利。这个语言的事实还表明，应有权利(即法)具有其自身独立存在的客观意义，从本源上讲，它并不是以法律为转移的，因而不能不加区别地把法律看做是权利的惟一基础或根据，不能笼统地把法律看做是权利的先决条件。所以，在有权利的地方，并不一定存在着法律。比如，人的生存权和生命权，是客观存在着的；至于法律是否把人的生命权上升为法定权利，那是另一回事。然而，法律实证主义者却突出强调实在法的地位，把权利视为法律的派生之物。凯尔森作为实证规范主义法学派的著名思想家，他极力强调纯粹法学所研究的是“实际上是这样的法律”，旨在于从结构上分析实在法，而不是从道德上或政治上对实在法的目的进行评价。①由此，凯尔森进一步认为主观权利本身就是规范，它不是个人固有的能力，而是法律规范所赋予的，因之法律规范乃是一般权利的总和。如果说凯尔逊把权利归之于法律规范本身，那么哈特的观点则稍有不同。一方面，哈特师承实证主义传统，把规则视为法律的核心概念，而规则表明了法律上的权利和义务。只有当一项确立的法律规则规定权利和义务时，这种法律上的权利和义务才存在。这一观点被德沃金称之为法律实证主义的“第三个信条”。②但是另一方面，哈特作为一个新分析法学家的引人注目之处就在于，他并不像奥斯丁、凯尔森等先辈那样极力排斥自然法传统，而是有条件地加以认同，提出了所谓“最低限度的自然法”的命题。哈特对这个命题的说明，显然表明他对自然法学家们那个基于人性的具有道德要求的自然权利观，给予了“最低限度”的首肯。这样，在哈特的权利学说中，便呈现出二元结构。尽管哈特一再强调这个最低限度的自然权利与法定权利体系是相辅相成的，但他却没有对这二者的关系作出具有逻辑力量的说明，并且在他那里，法律上的权利是以法律上的义务为前提的。所以，哈特的观点遇到了不少学者的批评。比如，美国法学家本迪特在评价哈特的权利学说时指出：?不能把权利看作是法律义务的相关物，因为当义务不存在的时候，权利依然存在。”①本迪特在说这番话的时候，他在很大程度上承认了自然法学家所倡导的那种“权利”的客观性和无条件性。
与法律实证主义者对权利的看法相左，自然法学家们从对自然理性或人类理性崇尚和弘扬的立场出发，注意区别应有权利和现有权利。早在古希腊时代，智者学派的安蒂芬、卡利克勒等人就对自然和法律作了严格的区别，认为自然的命令是必然的、不可抗拒的，而法律的命令则是人任意制定的。②亚里士多德区别了自然正义和法律正义，认为自然正义在任何时代任何地方都是来源于人类本性的力量，而法律正义则来源于被奉为法律的强制力量，自然正义高于法律正义。③近代古典自然法学派适应近代商品经济发展的需要，极力推崇人类理性的至高无上性，强调人的自然权利的神圣性，建立了以“天赋人权”论为核心的关于应有权利的系统学说。霍布斯强调，应当把权与律加以区别，“因为权在于做或者不做的自由，而律则决定并约束人们采取其中之一。所以律与权的区别就像义务与自由的区别一样，两者在同一事物中是不相一致的”①。洛克区分了自然法和人类法，认为人的自然权利是自然法的体现，并且得到自然法的保护，而规定现有权利的人类法，必须依照自然法的原则来制定。②潘恩则区别了天赋权利与公民权利，指出前者是人在生存方面所具有的权利，其中包括智能上或思想的权利等；而后者则是人作为社会一分子所具有的权利，这是与安全和保护有关的权利，它以个人的天赋权利为基础。③在当代西方法坛，古典自然法学派的权利观念得到了新的阐扬。德沃金为此作出了重要的贡献。德沃金虽然承认规则是法律的组成部分，但是他论证说，在疑难案件中，指导法官进行判决的标准并非规则，而是政策和原则。④其中，原则乃是指应当予以遵循的标准，“这并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会情势，而是因为它是正义或公平或其他道德方面的要求”⑤。在这里，德沃金强调，“原则的论断通过说明一项政治决定尊重或保障个人和集团权利，来证明该项决定是正当的”⑥。原则是描述权利的命题。可见，如果说哈特的模型是“法律：规则(权利)”，那么德沃金的模型则是“法律：规则+原则(权利)”⑦。不过，在德沃金那里，权利不但表现为法律上规定的权利，而且表现为法律形式之外的道德权利。法律实证主义关于法律权利不可能在任何立法形式以前存在的观点，以及功利主义者关于政治或道德权利不可能先于法律权利存在的看法，都是站不住脚的。
由此可见，在我国传统法理学中，强调权利的法律根据和法律意义，主张主体的权利要得到法律规范的支持，从而把现行法看成是权利的基础。显然，这一观念带有法律实证主义权利观的浓厚色彩。产生这一观念的根源，除了中国传统法律文化的影响、对苏联模式的接受以及产品经济体制对法律观念的制约等等原因之外，一个重要的方面就是不能正确评估自然法学传统的权利观念。诚然，近代古典自然法学派的“天赋人权论”，是建立在抽象的人性论基础上的，主观先验地假设存在所谓自然状态，并且把人的权利看成是天赋的而不是来源于深厚的社会生活条件，从而不可避免地走上历史唯心主义的道路。但是，应当看到，这一理论在那个时代“都是非常革命的”①。特别重要的是，自然法学派把作为应有权利的人的自然权利或道德权利提到十分重要的地位加以强调，突出应有权利的绝对性和至高无上性，指出作为现有权利的人类法应当是涵盖应有权利的自然法的体现，这在权利观念发展史上是一个重要的理论建树。因此，毫无疑问，科学的法哲学权利观必须扬弃自然法学派的自然权利观，因为这一观念把人的权利看做是一种自然的、永恒的、不可改变的现象。但是这种扬弃并不意味着否定人的应有权利的存在，而是要充分肯定这一学派关于应有权利是人的价值的确证方式的合理思想因素，并且把人的应有权利建立在牢固的社会生活的基础之上。
应有权利是人的价值的集中体现或载体，是人作为社会主体的价值确证方式，是主体资格的权能表现。它反映了主体的不可遏止的权利需要和权利本能感。这即是说，应有权利是人的生存和发展的基本价值需要。从本质意义上讲，应有权利就是人的自由权，以及人与人之间在尊严和权利上的平等。它包括生命权、人格权、人身自由权、人身安全权、婚姻权、劳动权、财产权以及思想和信仰自由，等等。一句话，应有权利就是使人成其为人的那些权利。关于这一点，19世纪法国著名思想家皮埃尔·勒鲁提出了如下精彩而又深刻的论断：“人的任何生活方式都包含着与其他人和整个利益的一定的相对性。人的整个一生就是一系列的行动；即使人只在思想，他也在行动，那么用什么词来表达人的表现的权利，因而也是他生存的权利呢?……这个抽象的词，就是自由，就是有权行动。所以政治的目的首先就是在人类中发现自由。使人自由，就是使人生存，换言之，就是使人能表现自己。缺乏自由，那只能是虚无和死亡；不自由，则是不准生存”。①
勒鲁的论述充分表明了自由这一应有权利对于人的生存和发展，进而确证和实现人的价值的极端重要性。体现在应有权利中的行为标准，意味着社会主体的自主性，意味着主体自由选择行为方式的能力。作为主体的人，是自己本质的创造者，是创造性的存在。人按其本质来说，是一个创造者；人类存在的方式的本质就在于这种创造积极性，这种积极性主动性是人在世界中的一种自我活动和自我肯定。人确证自己价值的活动，是创造性的自主性的活动。②离开了人的主体性，就无法把握应有权利现象的内在底蕴。对此，黑格尔论述道：“人实质上不同于主体，因为主体只是人格的可能性，所有的生物一般说来都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体，因为在人里面我完全意识到我自己，人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一性。作为这样一个人，我知道自己在我自身中是自由的，而且能从一切中抽象出来的，因为在我的面前除了纯人格以外什么都不存在。”①
这就是说，人作为主体，首先在于他能够在思维中把握住自己的存在，认识到自身的主体性价值，即具备自我确证的自我意识或人类意识。这种人类意识在人的理性生活中的表现，充分说明了人的主体性或自主性。它意味着人的活动是自由的活动，意味着作为主体的人的意志内部潜藏着由主观向客观转化的可能性。从人的自我意识的角度而言，人的主体性，实际上就是指人的意志由主观向客观的转化，当存留于主体自我意识中的目的表现出来的时候，意志本身就获得了客观性。在这里，促进这一转化的契机或中介，乃是人的自由自觉的活动。而人的类特性的重要表现之一，就在于人的活动是自由自觉的。③正是人的自由自觉的活动，使个人内在的精神世界、主体的独立性以及个人选择上的兴趣对人的行为产生重要的影响。从而，在同一种具体情况下，人具有选择自己行为的能力，作出反映自己内在精神意愿的行为。而主体自由自觉的活动离不开主体的人类意识。因为人类意识是人把自己的生命活动本身变成自己意识对象的一种思维活动和精神把握。正是由于这个缘故，确证了人是类的存在物。也正是在这种类意识的活动中，作为主体的人确证了自己的内在价值，从而在改造客体的过程中充分考虑自我本身的完善和发展。这种关于主体自身价值地位的人类意识，通过实现主体价值的社会活动的中介，凝结为主体的应有权利。比如，人身权体现了人对于自己的生命、健康、姓名、肖像、名誉和荣誉以及人身自由等等人身因素的珍摄、捍卫的权利要求，它是人的价值和尊严不容侵犯的确证和表现，是人身之上的利益的反映，是人在人格和身份安全需求上的满足。①因之，我们可以说，应有权利是主体自由自觉活动的必然表现，是人类意识的载体形式，是人的价值和类本质的集中表现，是人的价值的确证。离开了主体自由自觉的活动，离开了人类意识、人的价值尊严和类本质，一句话，离开了人的主体性，来谈论应有权利的问题，那是不可思议的。所以，黑格尔精辟地指出，法的命令是：“成为一个人，并尊敬他人为人”②。
正是从确证和实现人的价值的意义上，马克思充分肯定了人权即应有权利存在的合理意义。在《论犹太人问题》一书中，针对青年黑格尔分子布·鲍威尔关于“人要获得一般人权，就必须牺牲‘信仰的特权”’的观点，马克思指出，人权是由北美人和法国人在反封建斗争中发现的。在人权中间，“有信仰自由，即信奉任何一种宗教的权利。信仰的特权或者被公认为一种人权，或者被公认为人权之一种——自由——的结果。”③接着，马克思列举了法国 1791年《人权宣言》和宪法、1793年《人权宣言》、美国宾夕法尼亚宪法、新罕普什尔宪法等有关条款中关于作为人权体现的“信教自由”的规定，并且强调：“从人权这一概念决不能得出宗教和人权毫不相容的结论。相反地，在这些权利中间，直接提出了信奉宗教、用任何方式信奉宗教、举行自己特殊宗教的仪式的权利。信仰特权是一般人权。”④因此，马克思高度重视作为应有权利的人权在确证和实现人的价值过程中的重要地位。他明确表示，要为一切国家的穷人要求他们所固有的习惯权利。在他看来，整个贫民阶级不仅本能地要求满足生活的需要，而且也感到需要满足自己权利的要求。贫民正是在自己的活动中发现了自己的权利。“在贫民阶级的这些习惯中存在着本能的权利感，这些习惯的根源是肯定的和合法的，而习惯权利的形式在这里更是自然的。”①在这里习惯权利显然属于应有权利的范畴。不仅如此，马克思还明确地指出了人权与公民权的区别(这实际上就是应有权利与现有权利的区别)。按照他的分析，人权就是作为市民社会成员的权利，它与人们生活的社会和经济条件相联系；而公民权利则是政治权利，这是“只有同别人一起才能行使的权利。这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴，属于公民权利的范畴。”②公民权反映了公民在国家政治生活中的地位，具有形式的法律性质。公民权总是法律确定的权利。马克思关于人权与公民权相区别的思想，对于我们把握应有权利与现有权利的相互关系，具有重要的方法论意义。不过，马克思清醒地看到，在资本主义社会里，存在着人权与公民权、人与公民的尖锐对立，而这种对立正是政治国家和市民社会相分离的结果，是个人的异化的结果和象征。因此，要改变人类本质二重化的状况，就必须超越“政治解放”的狭隘性，真正使人得到解放。如果说旧世界的特征是蔑视人，那么新世界的特征则是提高人的地位，因为“人的根本就是人本身”③。所以，马克思满怀深情地呼吁，要建立一个扬弃人的异化，树立人的尊严的社会制度，“共产主义是私有财产及人的自我异化的积极的扬弃，因而是通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；因此，它是人向自身、向社会的(即人的)人的复归”①。在这个社会中，人以一种全面的方式，即作为一个完整的人，占有自己的全面的本质，并且创造着使人的本质的全部丰富性得到发展的条件。
进一步的分析表明，应有权利往往同正义问题联系在一起。从词源学意义上讲，正义与权利有着密不可分的联系。在拉丁语中，正义(iustitia)一词来源于法或权利(ius)。在文明的早期时代，人们往往把正义看做是一种涉及人与人之间关系的社会美德或善，正义成了人类精神及人类善行的象征，成了人们的一种公平的意愿。反之，不正义则成了不公道、不正直等等现象和行为的代名词。而这种伦理的正义需要通过社会制度和实际的措施来加以体现；这一正义的观念对后世产生了广泛的影响。自然法学家把正义同理性、自然权利联系在一起，人类正义体现了人类的理性精神，是自然权利的表征，它反映了人们对某种状态或秩序的终极追求。新自然法学派巨子罗尔斯是西方自由民主传统在20世纪的极力倡导者。他的名著《正义论》的核心概念是平等的自由。他所阐发的两个正义原则，第一个就是自由原则。而罗尔斯的自由观念又是与权利联系在一起的。这第一个原则是：“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”②。马克思主义经典作家从来不绝对地否定正义的存在。恩格斯指出：“在日常生活中，需要加以判断的各种情况很简单，公正、不公正、公平、法理感这一类说法甚至应用于社会事物也不致引起什么误会。”③事实上，在文明社会的每一个发展阶段上，如果立法者和法官轻视人类关于正义、非正义、真伪、善恶的基本标准，那么，法和法律的目的就不可能实现。那些严重违反人类交往的正义价值准则的法律，那些肆意践踏人的自由、权利和尊严的法律，那些明显缺乏最简单的正义和人道要求的国家规定，并不是法律，而是专横与非法的表现。所以，作为人的主体性和价值确证方式的应有权利，实际是人类普遍的正义准则和价值观念的体现。换言之，正义是应有权利的实体或渊源。离开了正义，我们就无法更深刻地揭示应有权利的内在属性。对此，博登海默指出：“正是正义概念，把我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上”①。当然，在文明社会里，从来就不存在抽象的正义观念，正义始终是一定社会经济关系的表现。
如前所述，应有权利是人的主体性和价值尊严的确证方式。现在的问题是：决定人的主体性的因素是什么?引起主体进行自主性活动的动力是什么?一般说来，人的应有权利总是同人所生活的一定社会条件相联系而存在。这是因为，人类历史的基本前提是“一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件”②。离开这个基本前提去考察人的应有权利，只能是一种虚幻的考察。人作为社会主体与一切动物的区别，就在于自己的价值需要是无限的，并且有无限的能力扩大自己的价值需要。需要，意味着社会主体对一定的价值体系的一种特定状态，构成了主体意志的自然的和现存的内容。“人有权把他的需要作为他的目的”③。需要是社会主体积极性的动力。主体的需要得到满足的过程，实际上是主体的主动性、积极性充分发挥的过程，是主体的行为获得较大的选择自由的过程，也是主体通过行使权利而显示其相对独立性的过程。正是在满足需要的过程中，主体认识到自身价值存在的意义。应当看到，社会主体从事满足一定需要的活动或行为这一事实，必须通过一定的形式固定下来，成为定在的东西，具有客观性。这种形式就是主体的应有权利。这个提升的过程，是一个需要的外化过程。在这一过程中，主体追求满足自身需要的活动，取得了一般的明确的固定形式。主体借助于应有权利，使他的需要成为现实的意志，从而给人的意志以定在。
因此，我们所要探讨的引起社会主体自主性活动的动力因素，乃是自我实现的需要。这种需要实际上是一种高级的超越性的需要，它诱导着主体通过自己的积极的有意义的行为，追求崇高的价值目标，捍卫人之所以成为人的应有尊严和价值，塑造理想人格。承认这一需要以及满足这一需要的合理性，就好像承认人有权成为人一样，是不言而喻的，是天经地义的。实际上，那些属于生存、生理一类性质的需要以及高级的精神需要本身，就是人的不可剥夺的应有权利。当然，需要本身不取决于个人的意志的意识，而取决于个人的社会本性，取决于个人在生产关系体系中的地位，因而归根到底是由一定社会的物质生活条件所决定的。
在一定条件的作用下，社会主体的一定需要就会形成一定的利益。利益是需要的具体社会形式，它表现了主体对客体的一种主动关系。在社会主体的心理结构中，利益表现为动机，表现为调节人们行为的意识冲动。因此，利益也意味着主体对一定客观需要的认识以及在此基础上所进行的具有一定意志、追求一定目的的活动。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”①对于主体的权利要求来说，利益是第一性的，主体的自由意志选择行为是由利益决定的，利益是主体自由活动的内在推动力。离开一定利益追求的主体行为自由，只不过是空气震荡而已。比如，在商品经济关系中，交换当事人的一定权利的运用，总是同一定的利益追求联系在一起，当事人对权利的享用，必然要求在经济上实现自己和增殖自己。当事人占有某物，都是为了在物之上获取某种经济利益以满足自己的需要，只有当这种利益得以实现，所有人的权利才是现实的。因之，利益是社会主体的行为目标和内在动力，也是主体的应有权利赖以存在和实现的最深厚的根源。
应当指出，当我们说利益是主体行为自由的推动力时，这里所指的利益，在很大程度上指的是个体利益。甚至可以说，个体利益是主体行为的决定性因素。如果没有这种个体利益，主体就不可能激发起创造性和主动性。这是因为，在一定的社会活动过程中，“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”①。因而在这种活动中形成的个体利益，是由个人生活的经验条件产生的。因之，个体利益是现实地、客观地存在着的。在商品交换过程中，利益更多地表现为交换主体各自的个人利益。商品交换的目的就是要实现交换主体的个人利益，双方当事人都被承认并被理解为同样是实现其个人利益的人。形成交换行为动因的，并不是交换双方的共同利益，而是各个当事人自身的个体利益。所以，个体利益成为主体行为和活动的动因，表明应有权利首先是个体利益的固定化。应有权利作为相对稳定的形式，一个重要的功用，就是它确证个人追求其利益满足的活动的合理性，意味着个体利益获得了社会的意义。也就是说，主体追求其个人利益的实现的行为和活动，是正当的，是社会所允许的。当然，我们认为应有权利首先是个体利益的固定化，并不意味着对社会利益的忽视，社会利益的要求始终是主体行为时必须考虑的重要因素。但是，正如同一般与个别、普遍与特殊、共性与个性之间的关系从来不是等同的一样，个体利益与社会利益之间也决不是平行的。任何个体利益总是比寓于个体利益之中的社会利益表现得更为丰富，更为多样。在商品经济活动中，如果说交换当事人之间存在着共同利益，那么这种共同利益恰恰存在于主体各方的独立之中。共同利益隐藏在各个当事人的特殊利益背后，并且是在同另一个人的个别利益相对立的个体利益背后得到实现的。共同利益就是个体利益的交换。一般利益就是各种个体利益的一般性。①因此，在这个意义上，确认应有权利是个体利益的固定化形式，是很重要的。离开了一定的利益关系特别是个体利益，主体的应有权利是很难解释透彻的。
显然，应有权利是人的价值的载体或确证方式，是人的主体性的证明；它反映了人的生存和发展的基本价值需要，是使人成其为人的那些权利，因而是同人的“类本质”、人类意识紧密联系在一起的；它还是人类普遍的正义准则和价值信念的体现；它也是个体利益的固定化形式。总之一句话，应有权利是在法律形式之前存在的，是先于法律上的权利(现有权利)而存在的。
如果说应有权利是同人的主体性原生地联系在一起的话，那么，现有权利则与一定的法律形式或规范相联系而存在。现有权利实际上就是法定权利，即法律意义上的权利或有法律根据的权利。法律性因素是现有权利区别于应有权利的重要之点。可以说，离开了现行法律的规定，就不存在现有权利。不过，现有权利作为统治阶级意志的集中体现，总是要以一定的法律形式或多或少地反映主体的直接社会权利要求(即应有权利)，以便把社会生活纳人符合统治者需要的既定轨道上来。对于主体的应有权利来说，只有经过国家意志的中介，才能上升为法律权利体系，才能成为人的实际权利，即成为现实的有法律根据的权利。在这个意义上，我们可以一般地认为，只要有法律，就有法律上的权利。现有权利是应有权利的制度化、规范化形态。
一部法律文明史，在很大程度上可以认为是应有权利的制度化的历史。这个历史，是野蛮向文明发展的历史，是低级文明向高级文明发展的历史。这个历史充分展示了人的主体性规律，反映了人的价值日益受到重视、弘扬、确证的客观进程。然而，并不是人的全部应有权利都能上升为法定权利，这个上升过程是有选择的。从主体事实上的应有权利转化为法律权利，总是要经过一番过滤、蒸馏的过程。经过这个过程，主体的事实上的应有权利得到了法律的支持。当然，如果应有权利不能转化为现有权利，缺乏制度化、规范化的形态，那么就会妨碍应有权利自身的现实化，妨碍人的价值的充分实现。可见，确认主体的应有权利并使之上升为法律上的现有权利，具有十分重要的价值意义。不能被确认的应有权利，乃是不能得到法律保障的权利。
但是，应当看到，应有权利对于现有权利具有优先性。那种认为只有法律上所确认的权利才是真实的观点，是缺乏说服力的。关于优先性问题，罗尔斯曾经作过精辟的分析。在他假设的原初状态中，每个成员都要求明确承认自我尊重和所有公民公平相待的原则。这些权利的获取无需一种互补条件，它们承认每一个人的价值。这些应有权利成为人类尊严的不可分割的组成部分。这些权利也不是恩赐品，所以人们可以无偿地接受它们。特别是罗尔斯在关于正义的两个原则的论述中，提出了自由优先性原理。按照他的看法，在正义的两个原则中，存在着一个孰先孰后的优先性问题。这就是所谓“一种词典式的序列”。这是一种要求我们在转到第二个原则之前必须充分满足第一个原则的序列。在这里，平等的自由的原则排在调节经济和社会不平等的原则之前来显示这样一种排列。这一次序意味着：对第一个原则所要求的平等自由制度的违反，不可能用较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入的分配的权利的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。①这就是自由优先性原理的基本涵义。由于自由是人的尊严与价值的表现，是应有权利的核心要素，因此罗尔斯关于自由优先性的思想，实际上也就突出了应有权利对社会基本结构及其现有权利体系的优先地位。
在我看来，应有权利之所以具有优先性，这不仅是因为应有权利是客观存在的，它是人的价值和尊严的确证和表现，而且因为应有权利构成了现有权利的基础，并且是评价现有权利的基本价值尺度。这就是说，现有权利固然总是法律所确定的权利，它实际上是在政治上、经济上占统治地位的那个阶级意志的集中法权表现。但是，这丝毫不意味着实在的现有权利的内容可以忽视应有权利的基本要求。作为应有权利基本价值表现的自由、平等和正义，应当构成现有权利的价值根据。因为自由、平等和正义恰恰是来源于深厚的社会经济生活关系，来源于人的尊严的神圣性和不可侵犯性，来源于主体利益的理性要求。反映应有权利的自由、平等和正义观念的改变，常常是现有权利更新的先兆。
应有权利的优先性，首先表现为它是现有权利的基本评价尺度。当应有权利通过国家意志的中介转化为现有权利时，以法律形式表现出来的应有权利，就成了现有权利，即法定权利。如果现有权利与应有权利发生了分裂，现有权利丧失了应有权利的本来的价值意义，那么这种法律化的应有权利(即现有权利)，就成为实际的作为渊源的应有权利的异己力量或异化物。这就是说，从应然意义上讲，现有权利应当是应有权利的制度化、体系化的形态；但是，从实然意义上看，这却是一个十分复杂的问题，现有权利与应有权利之间常常存在着某种不一致、矛盾甚至对立和冲突。这是一个深刻的矛盾。
如何看待应有权利与现有权利之间的矛盾性?不同的学派有着不同的见解。自然法学家们设定一个体现道德正义要求的自然法，并将实在法与之相观映，评价其善恶，把具有邪恶目的的法律排除在法律的范围之外。①法律实证主义者把法学研究限定在“纯粹必然的应有世界”之中，否定将正义、道德性等范畴引入法律概念，肯定“恶法亦法”。③社会法学派虽然没有明确肯定“恶法亦法”，但由于它以实用主义哲学作为指导原则，把是否有用、有效作为评价法律的准绳，所以恶法也好，善法也好，只要便于成为社会控制的工具，就都在肯定之列，从而与法律实证主义殊途同归。③
我认为，上述诸学派对于法律本身价值判断的思考，恰恰从不同侧面揭示了应有权利与现有权利之间的关系。当然，由于他们不注重考察社会经济生活条件对权利现象的影响程度，因而其理论分析难以成立。特别是法律实证主义者排斥对现有权利体系进行价值判断的基本尺度，因此不可避免地走向法律价值虚无主义，这就更不足取。实际上，考察应有权利与现有权利相冲突的情形，是不能忽视对现有权利体系的价值评价的。这就是说，在确认人的应有权利并使之上升为现有权利的过程中，不应当排斥人类关于正义与非正义、真伪、善恶的基本标准。现有权利应当充分体现人的价值尊严和主体性，否则，我们就有理由说现有权利丧失了本身的价值根据和价值内涵。马克思认为，在私有制社会中，法律上的权利体系具有利己主义的性质。“在这些权利中，人绝不是类存在物，相反地，类生活本身即社会却是个人的外部局限，却是他们原有的独立性的限制。”①这里需要指出的是，立法者能不能把人的直接社会权利要求(应有权利)上升为法律上的权利，一个重要的因素取决于他们对人的价值及其应有权利的态度，取决于他们是否尊重人的价值及其应有权利。尊重人的价值和应有权利，首先具有价值的本质，它反映在立法者的实际活动之中，反映在以相信人的价值和应有权利为基础的必然性的行为目标之中。支持和保证这些行为准则实现的，首先是立法者的这样一种内在信念，即确信人的应有权利本身价值的合理性和必然性，确信人的应有权利对于实现人的价值和推动社会进步的有益性、有用性。这种尊重人的价值和应有权利的基本态度，在权利的确认过程中发挥着“起动机制”的功能，它对于保证应有权利向现有权利的转化具有重要的作用。反之，如果立法者缺乏尊重人的价值和应有权利的态度，那么他们就不会在法律上确认主体的直接社会权利要求，也就不会使应有权利上升为现有权利体系。换言之，如果现行的法律制度并不是着眼于确认和保障公民的权利(如希特勒统治德国时期的国家立法活动及其法律制度)，那么从这样的法律规范体系中，也可以反观立法者对人的价值和应有权利的蔑视的基本倾向。
应有权利的优先性还表现在现有权利的限制方面。毋庸置疑，权利本身是有限度的，而不是无限的。但是问题在于：对权利的限制，究竟是出于维护社会利益，还是为了扩大主体的权利，抑或其他?我的初步看法是：从直接的现实意义上讲，为了防止滥用权利而对权利的实现作出某种限制，主要是出于对社会秩序的维护，但是，如果限制权利的行使范围，仅仅是出于功利上的考虑，仅仅是为了维护社会利益，那么这种限制本身的价值就大可怀疑了。从人类学的本体论角度出发，我认为，对权利本身的限制，应当树立崇高的人类意识，即把限制权利看做是防止权利遭到更大的侵害的重要环节或条件，看做是使权利的运用获得更有益性的基本方式，也看做是进一步确证人的价值的可靠途径。这似乎是一个悖论，但其实不然。
这就是说，在人类学本体性意义上，权利的限制问题更多的应当表现为内在的限制，而不应简单地归之于外在限制。并且，这种权利的内在限制，也不仅仅来自于处于一定生产方式内的权利受到自己赖以存在的生活条件的限制，而且也来自于社会主体自身的道德要求。这是因为，对权利的限制往往同主体的社会责任感或义务感内在地联系在一起。权利本身内在地包含着责任的要素。康德说：“责任的原则是理性绝对地，并且客观地和普遍地以命令的形式向个人提出的关于他应该如何行事的号令。”①自由意志决不意味着不从属于任何规律，而是表明意志的“自律”。因之，从来就不存在拒绝一定社会责任的抽象的主体权利。只有当人的实际行为表明人不再服从自由的自然规律时，法律才强制人成为自由的人，从而把责任施加于主体身上。即使在这一情况下，施行责任的目的，也同样表现了人的自由的天性。因此，限制权利的目的不是废除或绝对地限制主体权利，而是为了保护和扩大权利。
最后，应有权利的优越性还表现为它本身也是目的。固然，应有权利具有工具或手段的性质，但在更深刻的意义上，它却是社会主体的一种价值目标，或者说它首先是主体行为的一种目的，它表现为主体的权利要求。这是因为，人的活动是有目的有意志的自觉活动。在权利现象世界中进行活动的，全是具有意识的，经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人。对于社会主体来说，应有权利本身构成了人所追求的价值目标。主体把应有权利的获得看做是自身价值的确证。如同实际创造一个对象世界乃是人作为有意识的类存在物的自我确证一样，人的创造性活动的最高目的，就是要创造促进人的全面发展的条件，真正把人变成人。“人就是人的世界””，“人是人的最高本质”②。应有权利作为主体满足自己需要和利益的固定化形式，完全是人所独有的，是推动人自身发展和完善的巨大动力，因而成为人的价值和尊严的基础，成为人所追求的价值目标。比如，思想自由作为一种应有权利，集中体现了主体对自身价值、尊严、地位及责任和使命感的执着期待或追求，反映了主体的一种特定的精神意愿和取向。如果剥夺了人的思想自由的权利或者使这一自由权利形同虚设，那只能意味着对人的精神生命的摧残和扼杀。此外，应有权利本身作为主体追求的一种目的，表明主体不满足于眼前现存的某种无权利或权利被剥夺的现实，而要争取新的权利现实，从而满足自己的权利要求。
综上所述，权利的合法性并不具有必然的性质，确乎存在着一个不以法律为惟一根据或先决条件的权利。这就是应有权利。应有权利有着深沉的人类学基础和道德意味。尽管从总体性质上看，应有权利和现有权利都属于社会发展的主观方面，都是上层建筑、思想的社会关系的表现形式，都是通过人们的意识而形成的关系，都是人的有目的活动的产物，都是对不依人们的意志和意识为转移的物质关系即社会存在的反映，也都是人们维持自身生存的活动的形式，但是，应有权利和现有权利还是有区别的。这种区别主要在于：
第一，应有权利是社会主体的一种习惯，它表现为社会主体在一定社会条件的作用下所形成的直接社会权利要求，这种权利要求是人的价值和尊严的确证和映现，因而它具有原生性；而现有权利则是国家意志的表现，是应有权利在国家的中介下以法律形式表现出来的权利体系，因此具有派生性。
第二，一般说来，应有权利对一定社会经济关系的反映是直接的，它与财产和交换关系更紧密，因此它与社会经济条件的联系具有客观必然性的性质；尽管现有权利也要反映一定社会的物质生活条件，但这种反映通常需要以掌握国家政权的统治阶级作为媒介，因而这种反映是间接的，具有偶然性的性质。
第三，正因为应有权利与社会生活的联系具有直接性，所以社会生活的每一个发展变化，都会引起应有权利的运动变化，改变应有权利的内容和存在的形态，并且这种变化愈深刻，应有权利就愈能反映时代精神，推动社会的进步，因此动态性是应有权利的一个基本特性。但是，相对而言，现有权利则具有抗动态的惰性，因为现有权利一经确立，它就要为形成一定的稳定的有秩序的社会生活而努力，特别是由于它的确立要以国家政权为中介环节，而在有的情况下，国家政权适应社会生活变化的功能并不是很强的，有时甚至表现出对变化了的社会生活条件的“反感”或抵触，因此，现有权利就不可避免地具有时滞性或相对静态性。
第四，应有权利体现了社会主体的人类意识，反映了主体的“类的存在物”的特性，并且以正义为出发点和归宿，它是人类普遍的正义准则和价值观念的载体，这就是说正义构成了应有权利的实体，因而应有权利就具有伦理性的品格；而现有权利是以实在法律规范形式表现出来的权利体系，它的适用范围是广泛而普遍的，它是以国家强制力为后盾的即得到了国家权力的保护和支持(起码从法律形式上来说是如此)，因此，实证性便成为现有权力的特性之一。
① [奥]汉斯·凯尔森：《法律和国家的一般理论》，剑桥，马萨诸塞，1949年版，第 14页。
② 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真地对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第二章。
① [美]T．M．本迪特：《作为规则和原则的法律》，斯坦福大学出版社1978年版，第168页。
② 参见[美]G．H．萨拜因：《政治学说史》(上)，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第54．55页。
③ 参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，第V篇。
① [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第97页。
② [英)参见洛《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第10页。
③ 参见：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第143页。
④ 参见[美]J．W．哈里斯：《法律哲学》，Butterworth出版公司，波士顿，1980年版，第173页。
⑤ 德沃金：《认真地对待权利》，第22页。
⑥ 德沃金：《认真地对待权利》，第82页。
⑦ 参见[美]T．莫拉威兹：《法律哲学导论》，麦克米兰出版公司1980年版，第36页。
① 《马克思恩格斯全集》第19卷，第205页。
① [法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，肖厚道校，商务印书馆1988年版，第 12页。
② [德]恩斯特·卡西尔认为，人具有创造“理想世界”的能力，人的本质就是人的无限的制造创造活动。人只有在创造文化的活动中，才能为真正意义上的人；也只有在文化活动中，人才能获得真正的自由。真正的人性就是人的无限的创造性活动。参见《人论》，上海译文出版社1985年版，第86—87、288页。
① [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。这段引文中有关文字下面的着重号，是引者所加。
② 马克思指出：“有意识的生命活动把人同动物的生命活动直接区别开来。正是由于这一点，人才是类存在物。或者说，正因为人是类存在物，他才是有意识的存在物……仅仅由于这一点，他的活动才是自由的活动。”参见《马克思恩格斯全集》第42卷，第96—97页。
① 参见刘心稳：《试论人身权》，载《政法论坛》1988年第2期。
② 黑格尔：《法哲学原理》，第46页。
③ 《马克思恩格斯全集》第1卷，第436页。
④ 《马克思恩格斯全集》第1卷，第437页。
① 《马克思恩格斯全集》第1卷，第147页。
② 《马克思恩格斯全集》第1卷，第436页。
③ 《马克思恩格斯全集》第1卷，第460页。
① 《马克思恩格斯全集》第42卷，第120页。
② [美]J．罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页。
③ 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第212页。
① [美]E．博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第238页。
② 《马克思恩格斯全集》第3卷，第23页。
③ 黑格尔：《法哲学原理》，第126页。
① 《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。
① 《马克思恩格斯全集》第3卷，第274页。
① 关于这一点，马克思在《1857-1858年经济学手稿》中作了极为深刻而详尽的阐发。
① 参见[美]罗尔斯：《正义论》，第39-40页。此外，罗尔斯也讨论过正当对善的优先性以及公平机会对差别原则的优先性问题。
① 比如，富勒认为，具有邪恶目的的法律，缺乏道德准则，不体现正义的要求，因而不能称之为法律。参见《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，载《哈佛法律评论》 1958年第71卷。
② 奥斯丁公开宣扬“恶法亦法”论，认为凡是体现主权者意志的法律，就是正义的；即使是不正义的法律，只要是主权者的命令，那也不能认为是违法的。参见《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第277—298页。
③ 庞德说，在法理学研究中，“我们考虑的是利害关系，要求和需要，而不是权利；考虑的是我们必须加以保护或予以满足的是什么，而不仅仅限于我们一直设法加以保护或予以满足的那些制度，好像那些制度高于一切，它们本身的存在就是最终的目的”。(《法律史的意义》，第152页；引自H．S．康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第558页)。
① 参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第439页。
① 康德：《道德形而上学》，引自《西方法律思想史资料选编》，第398页。
① 《马克思恩格斯全集》第1卷，第452页。
② 《马克思恩格斯全集》第1卷，第461页。
