《具体法治》
二十世纪中国法治回眸
在各种媒体上，世纪之交的回顾从 1999年上半年开始，一直持续到2000年末，人们热情不减，且不同行业，不同领域又分门别类地回顾和展望，这本身也许就是一个值得反思的现象。遥想西历1800与1801两年转换之时，正值清嘉庆五年到六年，岁在庚申与辛酉，政府正忙着镇压白莲教。以耶稣诞生为纪年标志的基督教虽人中土多年，但对于绝大多数中国人来说，所谓“世纪之交”仍属闻所未闻。反观今日，举国上下皆世纪不离口，甚至建世纪坛，铸世纪钟，变化之大，实在是令人感慨系之。
不过，如果我们关注中国的法律发展历程的话，将过去的百年作为一个相对完整的时间单位还是有其合理性的。1902年清廷降诏任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，要求他们“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”自此以
后，数千年固有的法治模式被逐渐抛弃，中国的法律制度走上了以西方模式为典范的不归路。中间虽然几经波折，参酌的对象也不乏变更，但是，一个毋庸置疑的事实是，今天，我们所使用的一整套法律概念、原则、术语乃至制度背后的许多文化观念都来自西方。因此，20世纪之于中国法治，不仅仅是一个时间单位，更是一个文化单位。
初期的敷衍富贵
中国法律之转向西方模式，最初并非建立在改革者对于西方法律的真正理解的基础上。事实上，清廷之所以决定变法，在很大程度上是因为我们在军事实力上无法与列强抗衡，受尽屈辱之后，在列强的强压之下，迫不得已，只能变法。变法的宗旨与其说是意识到西方法在文化上的优势，不如说是为了让列强撤销丧权辱国的领事裁判权。我们对参酌对象的选择也反映了这种权宜之计的心态：要在立法层面上迅速地改弦易辙，显然欧洲大陆以法典为表现形态的法律体系较之英美的卷帙浩繁的判例法更容易，而且，模仿已经完成西化的日本法律要来得更加便捷省事。在法律的各个领域的除旧布新渐次展开，在清末至一九三零年代短短二十余年间，我们的法律便发生了沧海桑田般的变化。立法上的西化以 1929年的民法典最为典型。当时著名法学家吴经熊曾坦言：“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照章誊录，便是改头换面。”
与社会生活的脱节
这种敷衍塞责的做法自然要付出代价，那就是，法律与社会生活的脱节；立法上的花样翻新与社会生活的陈陈相因之间形成了剧烈的反差。法律给我们许诺了多种多样的权利和自由，然而，由于缺乏一个素质良好的法律职业群体，由于传统文化中很少支撑现代法治正常运作的因素，也由于社会结构本身变化的缓慢，因此，立法者通过法律变革社会的努力看起来更像是一厢情愿。不仅如此，许诺与现实之间的反差有时会带来更严重的社会矛盾。当治国的基本理念是立法以治民的时候，人们的不满只是局部的，但是当法律宣称人民是国家的主人之后，不满可能演化为整体性的社会动荡甚至革命。20世纪的上半叶的中国历史正是这种逻辑的生动体现。
直到今天，仍有论者认为我们现代法律的基本发展路向是错误的，甚至有人因为当下社会秩序中存在着一些问题便美化古典社会。“法律是一种本地知识”的说法流行一时。其实，这些人可能忽略了，在“宪令著于官府”式的立法、“葫芦僧判断葫芦案”和“不打如何肯招”式的司法以及“覆盆之下多沉冤”一般的制度底下，从前的中国人到底过的是怎样韵生活。
废除旧法 运动治国
1949年，人民共和国成立，我们开始了建设社会主义的创举。我们宣布与“旧法统”一刀两断，但是，新社会是否应依法而治却仍属疑问。首先，就马克思主义学说本身而言，法律就是一个历史的存在，而且是与剥削阶级社会联系在一起的。马克思反对的不仅仅是资产阶级法律，他拒绝一切法律的正当性。到了共产主义社会，法律便要进入博物馆。事实上，苏联立国之初，也一度试图走消灭法律之路。其次，一九三零年代之后愈演愈烈的斯大林模式对我国影响至大。最后，毛泽东作为革命领袖所赢得的巨大声望和独特的个人魅力在一九五零年代之后成为法制建设的负面因素。这样，我们走上了持续30年的运动治国之路。
运动治国可以说是人治论的恶性变种。顾名思义，运动治国依赖范围广泛的群众运动。在那里，具有确定性的法律和权利都是不存在的，甚至罪与非罪的边界也变得模糊不清，行为的后果常因人而异，因时而异。司法机关也成为斗争机关，为了斗争，可以置基本的法律程序于不顾。立场须站稳，旗帜要鲜明。理性主义蒙尘，道德主义盛行，各种媒体齐发动，调门一律都煽情，不仅揭露行为，更贬斥和诋毁被批判者的人格，不将“一小撮坏人”批倒批臭誓不罢休。这是和平时期的战争。没有炮火，但对人的心灵甚至肉体的摧残却一点也不逊于战争。
走向法治的时代
在上述背景之下，一九七零年代末开始的法制建设历程显现出历史的重要性，因为它代表着中华民族命运转换的二个重要契机。饱受运动治国之苦的中国人民在30年的封闭后又一次睁眼看世界，我们终于发现，历史无法超越。要建立一种完美无缺的社会，除非每个人都是天使。我们最终省悟了，原来法治是通向自由、和谐以及繁荣富强的不二法门。更明显的是，我们的社会结构正在发生变化，随着工业化、商业化和城市化的日渐深入，人际关系的“从身份到契约”的走势愈发强劲。我们已经确立了市场化的经济模式，政府在不断地从经济关系的调整活动中解脱出来，留下的权力真空更多地由司法机关填充。由于对更广泛时空中规则统一的需求，市场经济比起自然经济和计划经济来更需要法治，需要通过司法活动对统一规则进行细致人微的建构。此外，在离战争越来越遥远的时代，依赖个人魅力的统治不再是政治的常态，从政府到人民对法律的一体遵循将是秩序得以建立的基本前提。法治的正当性从来没有像今天这样得到如此普遍的确认。
因此，我们的立法机关在不断地制定和颁布法律。面对社会生活的失范，人们不再寄希望于强权，而更多地呼唤法治。司法公正问题已经成为全社会关注的焦点。依法治国成为我们这个时代的最强音。
己巳之年，钱懂书先生有诗题“阅世”，中有句曰：“对症亦知须药换，出新何术得陈推。”中国这个千年旧邦，推陈出新的对症之药是什么呢?至少在我个人看来，法治是不可或缺的一味。
（原载2001年1月1日《中国青年报》）
