《联邦法院:挑战与改革》
第二章联邦法官的管辖权
历史上和当今的联邦管辖权范围都是错综复杂的。这里我只在使本书其余部分更好理解的必要程度内来讨论该问题。
宪法第三条规定了联邦司法权的范围，却把确定该范围内的法院的具体管辖权的任务留给了国会。创建低级联邦法院的第一部《司法法案》，并没有赋予这些低级法院广泛的管辖权。赋予地区法院的主要是海事和刑事案件的管辖权，赋予巡回法院的主要是基于不同公民权的案件的管辖权。两种法院都未被赋予对发生在联邦法律下的案件(后来被称为“联邦问题”案件)的一般管辖权，直到 1875年此种一般管辖权才姗姗来迟。赋予最高法院的是对地区法院和巡回法院的上诉管辖权，但刑事判决除外(就后来的发展来看，这是很奇怪的，但在当时却是习惯做法)，同时还赋予了对解释联邦法律的州法院判决的上诉管辖权。地区法院和巡回法院对联邦问题案件都没有一般管辖权，这一点使得州法院经常要解释并适用联邦法律。第一部《司法法案》还确立了这样一种做法，此种做法直到今天还留在基于不同公民权的案件中，即必须达到最小争议额，原告才可在联邦法院提起诉讼(当时该最小争议额是500美元，后来逐步提高到了1989年的5万美元)。[1]
第一部《司法法案》所确立的管辖模式的某些特征，比起该模式的其他一些特征，解释起来要容易一些。赋予联邦法院以海事管辖权以及对公民与外国人间争议的管辖权(这是广义定义的基于不同公民权的管辖权的一部分)，目的是为了通过确保外国人能够诉诸全国性法院——因此从理论上说更为统一、更为专业，而且仇外和狭隘程度更低的法院——来推动美国的对外贸易。[2]至于为何将基于不同公民权的管辖权的其余部分赋予联邦法院，看起来亦可作出类似解释，但是我将在后面各章中对之提出质疑。
未赋予低级联邦法院对联邦问题案件的一般管辖权这一事实表明，第一部《司法法案》的制订者并不那么担心州法院可能对依据联邦法律提出请求的人有偏见，从现代角度来说，这多少有些令人奇怪。他们可能认为新成立的美国政府还过于弱小，不致于招致州法院的敌意。或许联邦权利是如此之少，它们的受益人数量还不够多，似乎没有政治力量去让自己的法庭来维护此种权利。
那么，为什么当时认为联邦刑事案件(federal crimes)应当由联邦法院审理，这看起来就令人觉得奇怪了。传统上一个主权会拒绝执行另一主权的刑事法律，这算得上是一个充足的理论上的理由。我将在第9章中提出一种功能解释，尽管此种解释对1789年的条件几乎不适用。联邦刑事案件中拒绝让联邦刑事被告享有上诉管辖权，尽管与现代精神非常相悖，却是18世纪的观念(直至20世纪早期，英格兰都一直如此)，而且可以从多个方面对之进行解释。由于(除了几个例外之外)有利于刑事被告的判决是不能被上诉的，允许被告上诉就导致了一种偏向错误释放罪犯的局面。由于被告有权获得《权利法案》中的刑事程序条款的全部利益，因此判无辜者有罪的危险看起来很小，在一个刑事法律和刑事程序比今天要简单得多的时代更是如此。
第一部《司法法案》中引人注目的是，这部法案在创设联邦管辖权方面，明显过于小家子气了。该法案赋予联邦法院的只是联邦法院要扮演宪法为其规定的角色应具有的最低限度的管辖权。最小争议额规定还使联邦法院不必解决即使是发生在它们有限管辖权内的细小争议。毫无疑问，这主要是当时时代精神的一种体现。当时的美国人民信仰有限政府，尤其是有限的全国政府。创设低级法院是有争议的，这就是为什么宪法第三条只是简单地授权国会创建它们的原因所在。但是当时人们还可能有这样一种感觉，汉密尔顿撰写的《联邦党人文集》第78篇中就有此迹象，即联邦法院要正当地履行其宪法职责，必须保持小规模。法院体系中法官越多，每个法官行使权力时的责任感就越弱(我将在第七章中提出支持此种观点的一点经验证据)。理由有二：其一，根据宪法第三条中有关法官任期和薪水的规定，对那些尚不够弹劾的法官的过度行为实施政治惩罚必定会落在整个法院体系之上，而不仅仅是落在犯错法官身上。[3]其二，法官团体越小，该团体越可能高效利用非正式但并非一定无效的惩戒措施来惩罚其中的犯错成员。[4]
内战之前的几项发展完成了第一部《司法法案》勾勒的联邦管辖权模式。其一是最高法院提出的这样一种主张(assumption)：联邦法院有权宣布州立法、联邦立法及行政法案违宪。[5]这一主张还伴随着宪法的灵活解释原则(违宪审查权本身就是该原则的例证之—)(对反对该原则的人来说，灵活解释原则就是“宽泛解释原则”)，该原则集中体现在首席大法官马歇尔在麦卡洛案 (M,Culloch)中的声明： “我们绝对不应忘记我们解释的是一部宪法。”[6]宪法可由法庭直接适用、可作灵活解释，这种观念是对英格兰和殖民地的司法权力的惊人扩张。此种扩张注定要随着时间推移而不断扩大。每过一年，美国宪法都进一步向历史深处退缩。此种退缩使得要重构宪法文本的本意变得更加困难，并进而使法官能更自由地把自己的价值观注入到宪法之中。
然而，限制此种权力的，却是法官们采取的这样一种坚定立场：将联邦司法权限制在裁决“真实的”案件上，拒绝发表顾问性意见，拒绝解决那些除正当提交法院审判的诉讼之外的哪怕最具轰动性的宪法问题。这些限制(一言以蔽之就是“诉讼资格”的限制，它将联邦法院限制在为某些一般伤害提供救济，而这些伤害与得到18世纪普通法法院提供救济的伤害是相同的)很容易被那些阅读本书的法律人看成是这个世界上最自然不过的事情。实际并非如此。18世纪英格兰法院就没有遵循此种限制，[7]而我们的联邦法院体系就是以英格兰法院体系为模本的。而且这些限制已经被许多州抛弃了，这些州授权它们的最高法院就尚未生效的州制定法是否合宪问题发表顾问性意见。[8]此外，外国的宪法法院的设计中，一般也见不到此种限制。[9]我们的联邦法院或多或少遵循了诉讼资格这个概念施加的限制，主要是因为这些法院是如此强大，若不通过最小化它们可施加权力的情境来限制它们的权力，人们就可能认为它们过于强大了，并因而可能致使它们自己失去奋飞的翅膀。
宪法制订者曾考虑过建立一个“法律修正委员会”(Council of 44 Revision)，该委员会在联邦法律生效之前，审查其是否合法及明智，但最后抛弃了该建议。[10]最高法院对宪法制订者的如下愿望，即法院应当区分其他政府部门的行为的合宪性和合理性遵从，在多大程度上做到了始终如一，这一直备受争议。
在基于不同公民权的案件上，联邦司法权的范围有多大，长久以来就备受争议。在斯威夫特诉泰森案(Swift v．Trson)中，[11]最高法院宽泛地解释了该权力，其宣称，适用于有关汇票权利争议的基于不同公民权案件的法律，应当是联邦法院制定的一般性普通法，而不是汇票签发地所在州的普通法，亦不是其他某个涉及该交易的州的普通法。对斯威夫特诉泰森案的观点之一是，最高法院误读了第一部《司法法案》中的“判决规则” (Rules of Decision)条款，该条款规定，除非国会或宪法另有规定，联邦法院应当将州法律当作自己的判决规则来适用。[12]斯威夫特案将这里的“法律”解释成制定法，从而排除了普通法，因此违背了《司法法案》制订者的本意。判决规则条款的原始草稿包括了判例法(decisional law)，因此看起来(尽管不是那么清楚)，最后故意删除该种法律的目的，是为了简化该规定而非要改变其含义。[13]这种观点受到了质疑；有人提出，在斯威夫特案中，最高法院只不过是在尽力选择判决规则，而此种规则，依据合理的冲突法规则，若该诉讼发生在某州的某个法院之中，亦会得到该州法院的遵循。[14]不论到底如何，斯威夫特案之后几乎一个世纪中，联邦法院一再详细论证，只要没有可适用的州制定法，就应当由一般的普通法原则来规制几乎所有基于不同公民权的非不动产(nonlocal)(“local'’指的主要是不动产)案件。我们没有必要试图去确定此种发展是出于这样一种愿望：让州际商业免受选举产生的州法官制定的平民化法律原则的侵害，使各州在法律责任上保持更大的统一性，从而推动经济发展，或者树立一个榜样，加强美国普通法的统一性，还是仅仅是由于法官们存在这样一种困惑：普通法判决到底仅仅是一组联邦法官和州法官都可使用的自然法实例，还是(正如霍姆斯所认为的)不过是某个州的主权意志的列举?
内战根本改变了联邦政府和州之间的关系，致使联邦法院的管辖权发生了深刻的变化。内战之前，低级联邦法院的与州有关的惟一活动几乎就是审理基于不同公民权的案件，最高法院与州有关的惟一活动几乎就是宣布违背联邦法律或违宪地妨碍了契约义务的州法律无效。1868年通过的第十四修正案，禁止各州未经正当法律程序剥夺公民的生命、自由和财产，或拒绝给予公民以平等法律保护。国会迅速通过了一系列民权法案，为违反第十四修正案的这些规定的行为创设了刑事和侵权救济。引人注目的是1871年的《三 K党法案》，该法案第一条[15]对于联邦法院今天的工作具有无比重要的意义，这部分是因为最高法院以第十四修正案的名义，几乎使整个《民权法案》构成了对州官员及联邦官员的限制。对今天同样具有重要意义的是1867年的《人身保护法案》，[16]该法案把联邦人身保护令扩大适用到被州关押的囚犯身上，而且自20世纪50年代始，人身保护令已经成了州囚犯要求联邦地区法院审查他们被定罪是否合宪的一种工具。联邦政府和州之间的关系发生变化的另一重要例证是，1875年赋予了联邦法院对联邦问题的一般管辖权。[17]
第十四修正案对联邦法院管辖权的全部影响在该修正案通过后的一个世纪中都未被人们感觉到，而且实际上直至19世纪90年代以前，该修正案几乎没有任何影响。自19世纪90年代开始，联邦法院开始积极地以第十四修正案的名义来限制州规制商业行为的权力，法院宣称该修正案中的正当程序条款是对契约自由或自由放任的一种宪法保障。这个时代，以洛克纳诉纽约案(Lochner v．New York)[18]宣布一项规定了最高劳动时数的州法律无效的判决为代表，于20世纪30年代后期结束；当时最高法院改变了主意，这是在最高法院成员发生变化后不久发生的。但是对宪法第十四修正案的积极执行并没有结束——远未如此。只不过，从保护经济自由转移到了保护其他自由概念，也就是我们今天所称的公民自由和民权。平等保护条款衍生出了黑人平等权利的观念，后来又(以某种弱化的形式)衍生出了妇女和女孩的平等权利，接着又是男人和男孩的平等权利，外国人、非婚生子女和其他一些团体的平等权利。从灵活解释《权利法案》并(正如我已经提到的)借助对第十四修正案的解释而适用于各州，滋生出了如下观念：各州不能干涉言论或宗教自由，必须赋予刑事被告以充分的程序权利，必须保持人道的监狱状况以及其他许多方面。从正当程序本身之中，或者更实际地说，从法官的内心中，滋生出了这种观念：各州若要剥夺任何人的权利，必须赋予该人以听证权(例如，赋予其想解雇的某个享有终身职位的公立学校教师以听证权)，而且其必须赋予妇女和女孩很大程度的性自由和生育自由。
国会为什么希望那些宣称自己的第十四修正案权利被侵犯的人能够在联邦法院中提出诉讼，原因是显而易见的。州往往就是事实上的被告，因此其法院不大可能同情原告。国会为什么在1875年才第一次规定任何有经济上可观的联邦诉讼事由的人都可以在联邦法院中起诉，这几乎同样是再明显不过的。内战不仅揭示而且加深了地区间的紧张关系，不论被告是谁，都再无理由相信州法院会同情联邦权利的主张。从这个角度而言，当联邦权利主张者更愿意在州法院中提出诉讼时，为什么应当允许被告将案件移送到联邦法院，这是不清楚的。尽管如此，自第一部《司法法案》始被告在基于不同公民权的案件中就享有的案件移送权(此种移送权在那种原告是诉讼发生地所在州的居民而被告不是该州居民的基于不同公民权的案件中具有很大的合理性)，延伸到了联邦问题管辖权上。内战还带来了一个积极的联邦政府时代，我们目前尚身处其中。随着国会通过越来越多的法律，取代越来越多的州法律，已经不再能假定这个国家内任何某地的州法院总是会同情联邦权利主张了；它们可能怨恨联邦法律对自己领地的侵蚀。基于这两种理由，即地区间的紧张关系和联邦权利的增长，将执行联邦权利的全部权力都置于州法院，这种做法看起来已经不再可行了。
一般的联邦问题管辖权确立之后，联邦规制(federal regulation)就开始在联邦法院的业务中稳步扩张了。当看起来法院自身不可能同情某种特定类型的规制(regulation)时，或者由于任何其他原因而不是进行此种规制的适当工具时，国会就会创设一个行政机构，但是联邦法院将保留审查权(review jurisdiction)。然而看起来，尽管缺乏充分的数据，只是在20世纪30年代以后联邦法院才开始显现其富有特色的现代形态的某些特征(见下一章中的表3．1和 3．2)。例如，第七巡回法院(我现在所在的法院)在1892年到 1911年之间作出的意见中，56％是基于不同公民权的案件，X％是专利案件，7％是破产案件，4％是刑事案件，剩下1％则涉及到对行政行为的审查。[19]从1932年到1941年，基于不同公民权的案件只占19％，专利案件也只占10％，而刑事案件上升到了9％，税务和行政机关案件上升到了32％，而破产案件(在大萧条时期这是不令人奇怪的)则上升到了18％。[20]对其他几个联邦上诉法院的研究结果，大体上是与此一致的。[21]
要完成对联邦管辖权的粗略描述，必须提及另外三种新发展。其一，在19世纪末期，联邦刑事判决已经是可上诉的了，而且此种上诉目前构成了联邦上诉法院和最高法院的案件负担的实质性部分。其二，推翻了斯威夫特诉泰森案的1938年伊利案(Erie)判决认定，在基于不同公民权的诉讼中联邦法院必须同时遵循州判例法和制定法。[22]理论上这个判决是对意指州自治的现代联邦主义的重大打击，其实际影响却没有这么大。通过发布包括涉讼问题的制定法，州总是可以在基于不同公民权的诉讼中废除一般的联邦普通法。而且，民事上诉相对来说不那么多，只有在何为应适用于相关案件的法律这个问题上存在某种不确定性才可上诉，仅仅是事实问题不确定并不是提出上诉的良好基础，因为对初审事实的上诉审查是有限的。因此基于不同公民权的上诉案件中有不少都涉及州判例法不清楚，而在这些案件中，联邦上诉法院必然要创制法律。当然，州法院可以完全将联邦上诉法院以州法院的名义的所作所为抛在一边。但伊利案以前也是如此，这是因为并不要求州法院执行一般的联邦普通法，同时还因为，正如我已经提到的，它们总是可以颁布一项制定法来推翻某项否则就应当在联邦法院的基于不同公民权的诉讼中适用的联邦普通法规则。伊利案导致的变化在于，若某州法院不赞同联邦对某个基于不同公民权的案件作出的判决，那么联邦法院在随后的案件中就不得再遵循该判决。这将影响联邦法院的案件负担。在斯威夫特诉泰森案时代，联邦法院创制的普通法规则，与州法院创制的普通法规则相比，倾向于对被告更有利，因此这就让非居民被告更愿意将基于不同公民权的案件移送到完全不受两种法院体系之间的任何程序或制度差异影响的联邦法院。此种意愿已被伊利案判决瓦解了，至少在那些法律已经成熟的领域是如此。
联邦管辖权在现代历史中的第三个重大发展亦发生在1938年：最高法院根据《规则授权法案》制定了联邦法院民事诉讼规则。[23]此前，联邦法院在诉讼中遵循的都是其所在州的程序规则，只有衡平和海事案件除外，因为这两类案件的联邦程序规则颁布得要早一些。联邦民事程序规则的发布和伊利案之间存在某种紧张关系。这部分是因为在许多案件中要区分实体和程序是困难的：基于不同公民权的案件中的实体问题由州判例法和制定法管辖，程序问题则不论是在基于不同公民权的案件中还是在任何其他联邦诉讼中都由联邦规则管辖，部分是因为联邦民事程序规则自身之故：这些规则突然致使联邦程序规则与州程序规则差别剧烈，这样就鼓励了人们在联邦法院而不是州法院中提起基于不同公民权的诉讼，或者将之移送到联邦法院。现在在考虑是在联邦法院中提起诉讼还是将案件移送到联邦法院时，不再仅仅要考虑地方偏见和法官及陪审团(伊利案之后残存的因素)不同这几个问题了，而必须把程序规则的不同所导致的有利和不利因素都考虑在内了。因此，联邦程序规则的制定可能鼓励人们在联邦法院中进行基于不同公民权的诉讼，这就抵消了伊利案所带来的反面效果。不幸的是，我们缺乏有关1930年代的基于不同公民权的案件的统计数据，无法验证这个假设。
联邦民事程序规则还带来了一批专门擅长联邦诉讼的律师，促进了联邦法律在全国的实践，而且，该规则还在州法院和联邦法院之间打人了一个楔子。然而，这个楔子已经变小了，因为如今州程序规则越来越以联邦规则为模本了。
[1]从技术上来说，争议额必须超过5万美元。有关联邦管辖权的历史，见第一章第1个脚注中引用的著作。关于第一部《司法法案》，见DavidP．Currie，“The Constitu-“tion Congress：The First COngress and the Structure Of Government，1789—1791，，’2 University of chicago Law School Roundtable 161，208—215(1995)．
[2]Papers of Alexander Hamilton，卷25，页477—479(Harold C．Syrett编，1977年)中就是这样强调的。还可见Julius Goebel，Jr.，The Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court Of United States：Antecedents and Beginnings to 1801，卷1，xvii(1971)．
[3]或至少会影响整个法院体系。国会可以废除某个联邦法院，而某个被废除法院的法官是否有权继续担任法官，或者至少继续领取法官的薪水，这个问题没有定论。见Edward S．Corwin，The Constitution and What It Means Today 210—211(第14版，1978年)．
[4]Mancur Olson，The Logic of Collective Action 60—63(1965)．
[5] 见Marbury v．Madison，5 U．S. (1 Cranch)137(1803)；M'Culloch v．Maryland， 17U. S．(4 Wheat．)316(1819)。
[6] 17U．S．(14 Wheat)，页407．
[7] Raoul Berger，“Standing tO Sue in PubliC Actions：IS It a Constitutional Requirement?” 78 Yale Law Journal 816，819(1969)．
[8]见William M．Landes and Richard A．Posner的讨论和引用文献：“The Economics Of Anticipatory Adjudication，”23 Journal Of Legal Studies 683(1994)．
[9] 例如，匈牙利宪法法院就没有有关资格的规则。美国人也可向该法院提出诉讼，宣称某项匈牙利制定法是违宪的。若同意该种意见，该法院就会宣布该制定法违宪。然而，匈牙利宪法法院除了可以宣布制定法(或者在某种精妙的情况下，制定法的不存在)违宪之外，没有任何其他权力。它没有所谓的判人藐视法庭的权力和发布禁止令的权力，而这两种权力在我们的制度下被认为是司法权力所不可或缺的(因此也是内在于司法权力的)。见Andr6s Saj6，“Reading the lnvisible Constitution：Judicial Review in Hun- gary，”15 Oxford Journal of Legal Studies 253(1995)．尽管Saj6教授说“任何匈牙利公民”都可以启动该法院的程序(同前，页225)，我并不认为他说的是只有匈牙利公民才可以启动该法院的程序。该法院院长(president)告诉我，不存在这种限制。
[10]见Records Of the Federal Convention Of 1787，卷2，页73、77、78(Max Farrand修订编辑，1937年)；Gordon S．Wood，The Creation of the American Republic，1776—1787 552 (19(59)．
[11]41 U．S．(16Pet．)(1842)．最高法院在多年以后指出斯维夫特案并没有与过去决裂，相反，它“总结了此前至少30年中本院和下级联邦法院在它们审理的案件中所表示的态度和主张。”Guaranty Trust Co．v．York，326 U．S．99，102(1945)．
[12] 1789年9月24日法案第34条，ch．20，1 Stat．92(现在是28 U．S．C．§1652)．
[13] 见Charles Warren，“New Light On the History Of the Federal Judiciary Act Of l789，”37 Harvard Law Review 49(1923)．
[14] Herbert Hovenkamp，“Federalism Revised'’(review Of Tony Freyer，Harmony and Dis— sonance：The Swift and Erie Cases in American Federalism)，34 Hastings Law Journal 201(1982)．
[15]现在的42 U．S．C． §1983．
[16]现在的28 U．S．C． §§2241及以下。
[17]1875年3月3日法案，ch．137，18 Stat。470
[18]198 U．S．45(1905)．
[19]Rail．Solomon，“The Politics of Appointment and the Federal Courts’Role in Reg- ulation America：U． S．COlns of Appeals Judgeships from T．R．tO F．D．R·，”1984 American Bar Foundation Research Journal 285，301．
[20] 同前注。
[21] 见Lawrence Baum，Sheldon Goldman，and Austin Sarat，“The Evolution Of Litigation in the Federal Courts Of Appeals，1895—1975，”16 Law and Society Review 291(1981—82)．
[22] Erie R．R．v．Tompkins，304 U．S．64(1938)．判决的依据是，宪法第三条并没有授权联邦法院在基于不同公民权的案件中创制实体法。
[23] 1934年6月19日法案，ch．651，48 Stat．1064(现在的28 U．S．C．§2072)．
