《民事诉讼证据操作指南》
五、法律推定和事实推定
推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。因为这种推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的。可见，推定反映的是已知事实和未知事实、前提事实和推定事实之间的关系；推定的发生依据包括法律规定和经验法则，依法律规定进行的推定称为法律推定，依经验法则进行的推定称为事实推定；推定的救济方法是反证，当事人可以提出反证推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。
证据意义上的推定，与假定、法律拟制、举证责任倒置等概念有相似之处，但又有根本的不同。
1．推定与假定。在现代汉语中，假定有姑且认定、假设之意。它是对过去没有、现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，不具有任何法律效力。推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律后果。推定必须由反证证明其伪，假定必须以证据证明其真。可见，推定与假定之间有质的区别。
2．推定与法律拟制。法律拟制，是根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题。立法者往往用“视为”一语，来表达法律拟制。如公民经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所(《民法通则》第15条)；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约(《合同法》第15条)；第二审法院审理上诉案件，经调解达成协议的，调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销(《民事诉讼法》第155条)。
法律拟制与推定在形式上极为相似，都涉及到甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。但推定与法律拟制实质上是两个不同的概念。二者的区别如下： (1)性质不同。法律拟制纯粹是一种立法技巧，是立法者为了避免法律条文用语重复、冗长而采用的一种文字表述方式，它并非由一事实的存在推论出与之相关的另一事实的存在。推定则不同，它通常包含着推论，是从前提事实推论出推定事实。(2)能否用反证推翻不同。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，甲事实的存在得到证明后，自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。推定则不同，法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据的情况下，推定事实才会被认定。(3)对举证责任的影响不同。在法律拟制中，尽管一方当事人主张的是后一事实的法律后果，但双方发生争议且需要证明的始终是前一项事实，而不允许对后一项事实进行争议，所以不发生将后一事实的举证责任转移于对方当事人的问题。因此，法律拟制不影口向举证责任的分担。在推定中，需要证明的主要是后一项事实，即推定事实。由于推定的作用，主张推定事实存在的一方当事人证明前提事实后，法律便假定推定事实存在，这样，就把证明推定事实不存在的举证责任转移于对方当事人。可见；推定与法律拟制的区别之一，在于它有转移推定事实的举证责任的作用。
3．推定与举证责任倒置。法律推定可以表现为诉讼上的举证责任倒置。但推定与举证责任倒置不同：从形式上看，前者为证明责任的实体分配，为实体法所规范；后者是证明责任的程序分配，为诉讼法所规范，并且在出现时间上后者在先。从实质上看，推定不同于举证责任倒置之处主要在于实体法上的推定往往是可以推翻的，只要当事人提出相反的证据就可加以驳倒；举证责任倒置系一种程序法上的技巧，它大大改变了实体法上的举证责任分配，并且使诉讼程序的价值取向发生逆转。正如塞西尔·特纳所指出的， “推定虽然在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。”
(一)法律推定
推定有法律推定和事实推定之分。法律推定是由法律明文规定的推定，具体是指，当某法律规定(A)的要件事实(甲)有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实(乙)获得证明时，如无相反的证明(即甲事实不存在)，则认为甲事实因其他法律规范(B)的规定而获得证明。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一(推定事实)也获得证明。
以是否需要前提事实为标准，法律推定可分为直接推定和推论推定：
(1)推论推定。推论推定是法律推定中最典型、最标准的推定，是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实的结果。大陆法系学者称之为“真正的法律上推定”。这种推定广泛存在于世界各国的民事法律中，如失踪达一定期限的人被推定为死亡，夫妻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女等。适用这种推定，可以减轻主张推定事实的一方当事人的举证责任，并且可以将举证责任从一方转移给另一方。
(2)直接推定。当法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在时，这种推定即为直接推定。其典型例证是刑事法律中的“无罪推定”和民事法律中的“过错推定”。直接推定不依赖于任何前提事实，法院在适用该推定时不要求因推定而处于有利地位的一方当事人证明任何事实，它的作用仅在于确定推定事实不存在的举证责任由何方当事人承担。因此，直接推定在本质上并非根据一事实与另一事实之间的逻辑关系作出的结论，而是以推定形式表现出来的确定举证责任由谁负担的实体法规范。
适用法律推定必须遵循两项要求。首先，要确认前提事实。法律推定是根据前提事实作出的推断，不需要作为证明对象予以证明。但是，作为推断根据的前提事实，除众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院迳行认定外，都应由主张存在该事实的当事人举证证明。如果负举证责任的当事人没有提供证据或提供的证据不足以证明前提事实，推定法则就无法适用。前提事实一旦得到证明，法院就会依照法律规定作出存在推定事实的假定。所以，推定法则仅免除了于其有利的一方当事人对推定事实的举证责任，而没有免除他对前提事实的举证责任。对于未履行举证责任的当事人，法院可责令其提供证据，否则，不能认定前提事实，也就不能确认推定事实存在。
可见，法律推定(推论推定)实际上是通过变更证明的主题，用对前提事实的证明替代对推定事实的证明，使当事人可以通过对前提事实的证明较容易地完成对本来相当困难的推定事实的证明，从而大大减轻了主张推定事实存在一方当事人的举证责任。
其次，适用法律推定须以无反证推翻为条件。法律推定的事实，必须是能够以相反证据推翻的事实。不能以反证推翻的推定，非为法律推定。当推定事实因前提事实的确认而被假定存在后，否认推定事实的一方要推翻该推定事实，就必须对不存在推定事实负举证责任。例如，依有关法律规定，夫妻关系存续期间所生的子女，视为婚生子女。一方当事人要否定这一推定事实，必须提出充分的证据证明夫妻于该子女出生前，已分居两年，且无往来，从而使推定事实是否存在陷入真伪不明的状态。在此情况下，就不能再适用推定法则认定该子女为婚生(参见昂高人民法院1956年9月《关于徐X X所生的小孩应如何断定生父问题的复函》)。
反证可以推翻推定事实，但反证必须充分、足够，其具体标准是能够使推定事实存在与否陷入真伪不明状态。当相反证据不足以否定推定事实时，法院应依法认定推定事实；当反证足以推翻推定事实时，就不能适用推定。
当然，对法律推定的反驳并不限于针对推定事实提出反证，为阻碍法院适用有利于对方的推定，当事人一方还可就前提事实提出争议，并提供证据证明前提事实不存在。只要当事人提出反证使前提事实的存否处于真伪不明状态，就能有效地排除适用法律推定的可能。
(二)事实推定
事实推定是法律推定的对称，是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。如根据某人在事故发生后的瞬间正驾驶着某辆汽车这一事实，可以推断事故发生时正驾驶着这辆汽车；根据被告在诉讼中销毁或隐匿证据这一事实，推断出示该证据必定于其不利。
事实推定区别于法律推定的明显标志，在于有无法律明文规定。若事实推定上升为法律规定的推定时，就成为法律推定。事实推定能否上升为法律推定，取决于立法者对某一类推定的预见程度，以及对司法者的信任程度。在性质上，凡法律推定，法院必须适用，而事实推定，由法院酌情决定是否适用。
事实推定的适用，必须同时具备下列条件：
1．必须无法直接证明待证事实的存否，因此只能借助间接事实推断待证事实。这是事实推定的必要条件。反之，若能够凭借直接证据加以证明，则无适用事实推定的必要。因此，事实推定与间接事实密切关联。
2．前提事实必须已经得到法律上的确认，这是事实推定的前提条件。所谓前提事实得到确认，是指有下列情形之一：①众所周知的事实；②法院于职务上所知悉的事实；③判决所预决的事实；④经公证证明的事实；⑤诉讼上自认的事实；⑥仲裁裁决所预决的事实；⑦已由证据认定的事实。
3．前提事实与推定事实之间须有必然的联系。这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容。除此之外，都不能成为必然联系。这是事实推定的逻辑条件。也是最为关键的条件。
4．许可对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否。这是事实推定的生效条件。如果说法律推定尚有不得推翻之说，则任何事实推定都是可反驳的推定。对方当事人既可以就前提事实提出反证，亦可就推定事实提出反证，其反证程度仅需使反证对象处于真伪不明状态为已足，而不因反证对象的不同有所区别。
(三)我国应当有哪些推定规则
一般而言，推定的事实，可允许反证加以推翻。哪些事实可以推定出来，则需要明确。《民事诉讼法》和《民法通则》虽然存在一些具体的规定，但是并不完善。正在制订中的民法典或证据法典在有意识地弥补这一缺陷。比如，学者起草的《证据法 (草案)》就提出了各种具体类型的推定。①这里抄录于此，供司法界审理民事诉讼案件参考。
1．关于物权的推定
由一人交付与另一人的物被推定为应属于后者(交付推定)；在无明确、相反的证据得以证明时，谁占有物，就推定为谁所有 (占有推定)；在无明确、相反的证据得以证明时，凡对某一财产采取物权行为的人，被推定为物权所有人(行为推定)。
2．关于债权的推定
被免除的债务人的债务被推定为已经偿付(免除债务推定)。当某人拥有一份已支付金钱、交付物品的债权凭证，被推定已经支付了相应的金钱、或者交付了有关的物品(债权凭证推定)。由一人支付于另一人的货币被推定为应当支付给后者(支付推定)。从以后的租金或分期付款的支付凭证中可以推定前期的租金或分期付款已经支付(支付凭证推定)。
3．关于书证的推定
书证上表明的日期被推定为真实注明的日期(日期推定)；正确写明地址和发邮的信件应推定为已在通常的交邮期内收到 (交邮推定)；如果契约、遗嘱或者其他声称设立、变更或者终止不动产及不动产利益的书证，在符合以下条件时，应被推定为真实：至少距今已有30年历史、对于其真实性不存在合理的怀疑、被保存或发现在它合理地被保存和发现的地方、已为利益关系人真实地行使(不动产及不动产利益推定)。声称由公共权威机构印刷或者发行的书籍，应推定为已得到正常的印刷发行(印刷发行推定)。在域外制作的书证，经我国外交或领事人员认证的，推定其为书证上签字人所签署(认证推定)。公务上认证的书证，显示为外国政府或其代表所制作的，推定其为经过合法制作(公务认证推定)。公务员执行职务所作书证的内容，推定其为真实。已经签署的书证，推定其为书证上签字人’所自签(签署推定)；凡书证载有制作的地点或时间的，推定为在其记载的地点及时间所制作。二种以上书证记载为同日制作的，其制作时间的先后，应按符合其特定制作目的的最佳逻辑顺序作出推定(制作地点或时间的推定)；凡书证含有任何合意或者权利义务内容的，推定其应包含所有的合意或者权利义务内容，并且可推定在该书证形成之后，其内容并无增减或者变更(合意或者权利义务内容的推定)；凡书证载明其形成的地点、时间的，推定其为在记载的地点、时间所制作(形成地点、时间的推定)；当书证上的签名对待证事实具有证明价值时，可推定书证为签字人所签(签名推定)；从形式及内容上可以判断公文书证系国家主管部门或者其他政府公务员以及依法律可由其他机构或者人员在其职权范围内制作时，可推定其为真实(形式及内容的推定)；国家公务员在执行职务时所制作书证的内容，推定其为真实(职务行为推定)；私文书经本人或者受其委托的人签名、盖章或者按指印或者依法认证时，可推定其为真实(签名、盖章等的推定)；当书证处于一方当事人的占有、支配或者实际控制之下，而该方当事人无令人信服的正当理由拒不提交时，可推定对方当事人关于该书证的主张为真实(明示行为推定)；一方当事人基于故意妨害对方当事人使用为目的，遗失、伪造、篡改、污损、毁灭在其占有、支配或者实际控制之下的书证，或者以其他方式使之无法使用时，可推定对方当事人关于该书证的主张为真实(恶意行为推定)；当事人就书证的形式和内容真实性不表明态度，且在其他陈述中对书证的真实性亦未提出争执时，视为对该书证已经承认(默示行为推定)；法院要求当事人就书证的真实性陈述意见，而当事人拒不陈述时，视为其已表示对该书证的承认(拒不陈述推定)；当事人无正当理由拒不提供下列书证时，法院可据情推定他方当事人关于该书证的事实主张为真实：当事人在诉讼文书或者庭审辩论中曾经引用的、他方当事人根据法律规定可请求其提供或者查阅的、为他方当事人的利益而制作的、就当事人之间的法律关系而制作的、商业账薄(拒不提供推定)；当核对当事人的字迹对认定书证的真实成为必要时，如对方当事人拒不履行法院的指令时，可推定对方当事人的主张为真实(拒不履行法院指令推定)；当无适当字迹可供核对时，法庭可以指定一方当事人亲笔写出可供核对使用的文字。如该方当事人无正当理由而拒不服从时，对于书证的真伪，可以推定他方当事人的主张为真实；在改变字体书写时亦同(核对字迹推定)；从形式和内容上均可认为是由外国官员或者域外具有相应权限的部门或者人士所制作的书证，是否需要进一步的证明即推定其为真实，由法院据情裁量。如经我国驻外使、领馆认证的，可推定其为真实(证明推定)。
4、关于行为方面的推定
凡属官方职责被推定为正常履行(官方职责推定)；公务员执行职务的行为，推定其为合法(职务行为推定)；一方当事人就另一方当事人所主张的事实表示并不知悉时，可推定其对该事实有争执(不知悉推定)；对于一人的行为及其产生的正常结果，推定其为有意行为(正常结果推定)；当事人无正当理由而不应传唤到庭时，或者到庭后拒绝宣誓及作出陈述时，可推定对方当事人关于询问事实的主张为真实(真实主张推定)；凡当事人逾期不向法庭提交有关证据又不存在正当理由，并且有证据证明该方当事人持有或控制有关证据，如果对方当事人主张此类证据的内容对证据持有人或控制人不利的，可以推定该主张成立(逾期推定)。
5．经验推定
一事实系从正常必要的推理所得，或属于已经证明情况的正常必要的结果的，推定此事实存在。
上述规定是学者希望纳入法律调整的推定的内容。但是，即使以后颁布的<证据法》或民法典规定了这些推定，仍然不能穷尽实践中法官根据经验法则进行大量的事实推定。所以法官的素质和职业道德对于司法公正的意义自不待言。
(四)《合同法》上的推定
《合同法》上的推定系实体法推定，它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。①二者不同之处在于：前者为举证责任的实体分配，为实体法所调整；后者是举证责任的程序分配，为诉讼法所调整。
1．根据事物之间的规律性联系确立的《合同法)上推定。如《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月以内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第310条。：“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”
《合同法》第48条推定规范中的前提事实是“被代理人未作 (追认)表示的”事实，它引起“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的后果；推定事实是被代理人“拒绝追认”的事实，它引起善意相对人可撤销合同的后果。《合同法》第310条推定规范中的前提事实是“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”的事实，推定事实是“承运人已经按照运输单证的记载交付”的事实。上述两例中，前提事实与推定事实之间存在如此紧密的联系，这种密切联系使立法者和司法者有理由相信，通过合同法上的推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠，而且省去了复杂的证明过程，使诉讼变得更为快捷。
2．使当事人极难证明的事实变得较为容易而确立的《合同法》上推定。如《合同法)第78条为例说明：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同部分条款内容未变更的推定，就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时，由一方当事人证明合同变更比较困难，而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定，在此情形下，为帮助司法者作出裁判，立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更，从而减少了法官裁判上的障碍。
与此相似的推定还有《合同法》第211条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的推定、第215条关于“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的推定、第366条关于“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”之推定。
3．为公正合理地分配举证责任而确立的《合同法》上的推定。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任，显然是公平合理的。出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过法律推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。《合同法》第171条即此适例：“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”
试用买卖是一种附停止条件的法律行为，在买受人同意购买标的物时，试用买卖所附的停止条件即成就，买卖合同生效。由于试用期间，标的物为试用或检验目的交付于买受人，标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示时，推定买受人同意购买，正是基于公正合理地分配举证责任的需要。
《合同法)上的推定对一方当事人而言可以免除举证责任，对另一方当事人而言可以引起举证责任的倒置。并非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果，对于某些推定，当事人是不能推翻也不能反驳的。比如无偿保管的推定(《合同法》第 366条)、不定期租赁的推定(《合同法》第215条)、借款不支付利息的推定(<合同法)第211条)等等。
① 参见(中华人民共和国民事证据法草案>。该草案由最高人民法院国家法官学院的毕玉谦博士起草。
① 参见肖建国：<论合同法上的证据规范)，载<法学评论)，2001年第5期。
