《中国商事调解理论与实务》
第八章 中国法院的商事调解
第一节 法院商事调解的概念和优势
法院商事调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就商事权益的争议，平等地进行协商达成协议，从而解决纠纷的一种诉讼活动。法院调解制度是建立在当事人行使处分权和法院行使审判权的基础上的一种制度。《民事诉讼法)第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。，’调解是在民事诉讼过程中的一种活动，只有发生争议的当事人提起民事诉讼，才有可能进入调解程序。法院主持调解既是建立在当事人行使自己处分权的基础上，又是通过行使审判权，解决商事纠纷，结束诉讼程序的一种方式。
法院调解在民事诉讼中具有广泛的适用性，除了特别程序、督促程序、公示催告程序和法人破产还债程序审理的案件外，所有民商事争议案件，在当事人自愿的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中，均可适用法院调解。但法院调解不是人民法院审理民事案件的必经程序，并非一切案件都必须经过调解。即使是审理离婚案件，也是应当进行调解，即应要多作调解工作。凡是能调解结案的，应尽量调解结案，如果不能达成调解协议，应尽快判决。
法院调解的优势表现为：
1．调解可以减少诉讼程序的对抗性。原告在诉讼中主要通过举证来支持自身的诉讼请求，而被告则通过反驳、抗辩推翻原告的诉讼请求或减轻自身的民事责任，法院正式立案后，原被告的这种对抗性即贯穿整个民事诉讼的程序。调解可以减少对抗，有利于在解决民事纠纷时维护双方的长远利益和友好关系，有效地预防矛盾激化。
2．调解可以减少当事人的诉累。我国民事诉讼法审判程序包括第一审程序、第二审程序和审判监督程序，如果双方当事人不能调解达成协议，那么有可能一审判决后继续上诉，甚至终审后要求再审。漫长的诉讼道路耗费大量人力、财力，使当事人疲于奔命，穷于应付。调解可以最大限度地优化纠纷解决的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，从而降低经济成本，减少当事人的诉累o
3．调解有利于当事人充分行使处分权。当事人提起民事诉讼，是基于当事人之间的民事争议，即实体权利、义务的争议。根据私法自治原则，当事人对自己依法享有的实体权利有权进行处分，只要这种处分不会对社会、国家或者他人的合法利益造成威胁，法律便不加制止。诉讼上的处分权源自这种实体处分权的存在，假如没有实体处分权，诉讼上的处分权便无从谈起。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人在调解过程中可以主张变更或放弃自己的诉讼请求，法院应尊重当事人调解的意愿及在法律规定的范围内对实体权利和诉讼权利的处分。
4．调解有利于履行调解书。《民事诉讼法》规定，通过调解达成协议的，人民法院应当制作调解书或对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录。调解书和调解笔录，在法律上具有同等效力。调解书基于双方当事人达成的协议而出具，当事人在心理上有一种认同感，主观上意愿履行，这是法院强制判决所无法比拟的，调解避免执行中的困难。
5．调解有利于双赢。调解协议一般是在互谅互让的基础上达成的，尤其在实体法律规范不健全的情况下，折衷方案能为双方接受，既使双方面子上过得去，同时双方在经济上觉得合算。因此，妥协不失为一种双赢的结果。
第二节 诉讼上和解与法院调解的区别
诉讼上和解是指民事诉讼双方当事人通过协商的方式，对双方争议的事项，自行达成关于解决争议的协议以终结民事诉讼的一种活动。《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”自行和解是双方当事人处分自己的实体权利和诉讼权利的重要表现和结果，自行和解一方面具有民事法律行为的性质，使得民事法律关系发生、变更或消灭，从而结束实体权利的争议；另一方面自行和解也是一种民事诉讼行为，它是在民事诉讼过程中发生的、旨在终止诉讼程序的行为。
诉讼上和解具有四个要素，即：(1)诉讼程序的关联，即属于司法解决范畴，实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围，当事人双方如果不能和解，不影响法院审判权的行使；(2)当事人之间的合意，即属于当事人行使处分权的行为，往往是双方或一方让步，妥协的结果。当事人之间的合意不以法官意志为转移。充分体现当事人意思自治原则。(3)终结诉讼，即和解协议的签订意味着纠纷的解决和诉讼程序的终结。一般情况下，达成和解协议后原告向法院撤诉，人民法院审查同意后，民事诉讼程序终结。(4)和解协议不具有强制性。自行和解协议由争议双方当事人．签订，法院不出具调解书，因此，该协议不具有法律强制性，当事人可以履行，还可以反悔，对于一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人无权要求法院强制执行。
根据和解协议达成的时间和地点，诉讼上和解又分为：(1)法庭上和解，即当事人双方经法官调解而在法庭上和解，一般通过和解协议，调解书或法院笔录等多种形式加以体现，严格意义上的诉讼中和解主要是指这种形式；(2)法庭下和解，即在诉讼过程中，双方当事人未经法院调解，而在庭下自行达成的终结诉讼的和解，一般以被告接受原告的条件而由原告申请撤诉并经法院审查后予以同意，或根据当事人申请制成调解书而结案。
诉讼上和解与法院调解虽然在功能和结果上基本相同，但是二者区别也是明显的。首先，法院调解是解决民事争议的制度和手段，既有法院审判权的体现，也有当事人处分权的体现。而和解则主要是当事人的一种处分行为，是当事人解决其实体纠纷和终结民事诉讼程序的一种手段。其次，法院调解强调的是在人民法院主持下纠纷解决过程，而和解强调的则是双方当事人的合意行为，通过和解对实体权利进行处分及通过撤诉终结民事诉讼程序，完全体现意思自治原则，尽管其处分结果本身与调解结果并无区别。再次，法院调解的结果有多种可能性，既可能是纠纷的解决，也可能是继续诉讼；而和解的结果必须是诉讼的终结。第三节 法院调解的组织形式和程序
人民法院审理民事案件的组织形式有独任制法庭和合议制法庭两种，与此相应，人民法院调解的组织形式也有两种：合议庭调解和独任审判员调解。前一种组织形式主要是在调解一审重大、复杂的民商事案件和二审民商事案件时适用，后一种组织形式主要适用于基层人民法院和它的派出人民法庭调解事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。
人民法院调解案件应以当事人申请为原则，因为是否以调解方式解决纠纷是当事人的诉讼权利，也是当事人对实体权利行使处分权的体现。调解是在双方自愿的基础上进行的，人民法院可以采用简便方式，如口头通知、电话通知等传唤当事人、证人到庭，而不必使用传票、通知书传唤。— 在一审程序中，法院立案后可以进行调解。在庭审前的准备阶段法院可以进行调解；庭审阶段，法院可以进行调解。在法院辩论终结前后，判决作出前，仍可进行调解。调解不成应及时判决。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名。加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
调解直接涉及到当事人诉讼权利和实体权利的处分，因而人民法院调解时，当事人应到庭。当事人确因特殊情况不能到庭的，经其特别授权，可由其委托人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志外，应出具书面意见。
根据《民事诉讼法》第90条的规定，下列案件经法院调解，当事人双方达成协议的，可以不制作调解书，而将协议内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。
二审程序中，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。第四节 法院调解书及其法律效力
调解书是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解书是以调解协议为根据，并对其确认的法律文书。调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院批准当事人调解协议的证明。
调解协议是当事人之间达成的自愿处分其实体权利和诉讼权利的协议，具有契约性质，只有经人民法院确认后才具有法律上的约束力。调解协议的内容不得违反法律规定，即当事人对自己民事权利的处分，必须在法律规定的范围内进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。
调解书只有经当事人签收后才能产生法律效力，当事人在签收调解书之前可以反悔，因为当事人只有在签收由法院直接送达的调解书时，才能了解到调解书的内容是否真实地、准确地反映自己的意思表示。所以调解书送达时不能强令当事人接收或采取留置的方法。 ．
经送达的调解书与判决书具有同等的法律效力。其效力表现为：(1)终结诉讼。当事人在系争法律关系中的权利、义务因调解书的生效而永久确定，民事诉讼程序在当事人签收调解书后终结，双方争议结束，当事人必须按照调解书的规定履行义务。(2)不得再起诉、上诉。调解书一经双方当事人签收，即与生效判决具有同等效力，法院和当事人均受其拘束。除非具有法定的发生再审的事由，任何人都不得撤销或改变调解书的内容，当事人不得就该法律关系再行起诉。(3)具有强制执行力。生效的调解书是法院强制执行的根据。当事人拒不履行生效调解书所确定的义务时，双方当事人可以申请人民法院强制执行，人民法院亦可依职权强制执行。
当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。除此之外，不得对调解书进行再审。第五节 法院商事调解的历史、现状和发展一、法院商事调解的历史和现状当代中国司法调解制度发端于新民主主义革命时期的陕甘宁革命根据地，据不完全统计，这一时期颁布施行的民事诉讼法律、法令、条例、指示达三十多种，在这些法律规范中，明确规定：民事案件应尽量采取调解方式，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少纠纷、改进司法工作的最好方式，并对调解的原则、调解的方式、调解的效力等作了明确规定。
由于处在革命时期，法制尚处于真空状态下，调解便成为解决民事争端甚至是轻微刑事争端的现实、有效的手段。加之强调人民内部的和谐关系，第三者居中调停便成为解决人民内部纠纷的最佳方式。马锡五同志创造的下乡办案，注重调解是这一时期审判方式的显著特色。该审判方式被视为人民司法的宝贵经验和优良传统而继承、发展。
建国以后，调解制度继续受到重视。1958年，毛泽东同志提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究、调解为主、就地解决。”80年代，为了提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立，1982年《民事诉讼法(试行)》将调解为主的提法改为“着重调解”。由于社会政治、经济、文化的发展，出于提高民事诉讼中审判地位的目的，1991年《民事诉讼法)又将“着重调解”改为根据自愿和合法原则进行调解。
从新中国成立到七十年代末，我国主要选择调解方式处理民事纠纷的原因主要有三个方面：
1．非法律的社会控制手段强而法律控制手段弱
中国在80年代以前法制建设处于真空状态，社会秩序的维护和社会矛盾的解决主要依靠行政手段，依靠政策手段，依靠政策调控，在非法律手段下，调解成了解决民事纠纷的主要手段。
2．人们基本上生活在熟人社会中
在计划经济时代，产品和人员流动较少，人们的生活圈狭小而又相对稳定，在彼此互相熟悉的社区中，产生矛盾采用调解的方式予以解决，这是大家都习以为常且是愿意接受的。
3．社会生活高度政治化抑制了人们的权利要求
在高度政治化的年代，主张权利被认为是不要求政治上进的表现，所以在产生矛盾时不会过分斤斤计较而放弃某种利益则是调解时通常表现。
二、法院商事调解的发展
1979年实行改革开放后，当代中国开始致力于建立社会主义市场经济和法制化的努力，民事诉讼立法后，形成了调解主导型的审判方式。这种调解型审判方式在80年代商品经济逐步建的时代，发挥了不可替代的作用。但随着法制的完善和民事主体平等意识的加强，这种方式出现了很大的弊端，近年来司法实践中愈演愈烈的一些问题一比如司法腐败、审判权滥用、地方保护主等，均不同程度地与法院调解存在着关联，这也是不争的事实。法院调解的弊端表现在以下几个方面：
1．法院调解为促使当事人让步息讼，常要付出牺牲一方合法权利的代价
“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不当的问题。，’例如：在追索贷款、欠款纠纷诉讼中，法官往往劝说原告放弃违约金、赔偿金、承担部分诉讼费用，甚至减免部分债务以换取被告尽快履行。可见，这种调解的确削弱了当事人的民事权利。
2．法院调解本身隐含着强制的内含
我国民事诉讼法规定，调解应遵循自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法的原则。我国法院调解制度调解人员与审判人员在身份上的竟合，使调解人员具有潜在的强制力。
在调解过程中，法官主导性的身份应当是调解者，但由于调解是在审理过程中进行，以及调解结案符合法官的个人利益，法官会不自觉地从调解者滑向裁判者，裁判者的身份使法官具有强制力，该强制力对于当事人是否愿意调解，以及达成什么样的调解协议，具有潜在影响。这种潜在影响是通过隐蔽施压方式表现出来的，属于“隐性强制”，主要有：以劝压调，表现为反复劝说当事人接受调解并作出让步以达成调解协议；以拖压调表现为在当事人不愿调解时，故意将案件搁置起来，当事人为了纠纷的早日解决，不得不接受调解；以判压调，表现为暗示当事人，如不调解，判决结果将对其不利；以诱促调，表现为利用法律上的优势地位和当事人的信赖，故意向当事人发出不真实信息，使当事人陷入调解比判决更有利之错误认识。不难发现，“隐性强制”的存在，使得兼当调解人的法官既有可能又有条件使用种种方式使当事人接受调解，从而使真实的自愿蜕变为变相、虚假的自愿。
3．偏重调解不符合民事审判方式的改革方向
在改革开放之前，我国民事审判方式是适用“调解型”程序结构的。由于对商品经济的排除，那时民事审判的对象主要被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身损害赔偿等少数几个领域，由于这些领域的当事人一般都是熟人关系，所以纠纷的解决常常以原有关系的恢复、维持为主要目标。其次在纠纷处理的目的主要在于防止矛盾的激化，维护社会治安的前提下，很难要求当事人承担过高的处理纠纷费用成本，而调解结案一般是可以节约诉讼资源的。最后，存在着有利于采取“调解型”模式相适应的正当化方法或策略的社会机制，比如法院较高的权威地位，社会上比较稳定和统一的价值体系，以及对纠纷进行监督把关的制度保障机制。
针对法院商事调解制度运行中的弊端，法院调解制度的改革将成为必然。首先，调解不应作为人民法院行使审判权的主导方式。调解是法院审判权的体现，但调解的选择更是当事人诉讼权利的体现和对实体权利的体现。法院应充分尊重当事人的意愿，不能强制调解，更不能以调代审，使调解处于主导地位。其次，调审必须分离。“调审合一”是司法实践中实际操作现状，《民事诉讼法)中没有调与审必须由同一法官操作的规定。既然“调审合一”有可能影响司法公正那么就应该实行调审分离对法官进行制约，即主持调解的法官在调解不成的情况下，不应继续担任后面的审判官，而应由其他法官主持审理。第三，应完善诉讼中和解制度。我国民诉法第59条规定了“双方当事人可以自行和解。”在司法实践中，当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行效力。
完善诉讼中的和解制度是对和解的法律效力进行确认，即当事人在诉讼过程中，可以自行和解；法院对当事人的和解协议经审查认为合法的，记入笔录，终结诉讼；记入笔录的和解协议具有与判决相同的效力，当事人不得提起上诉，但可以申请再审。
