经济犯罪的认定与处罚：公司企业犯罪
非法经营同类营业罪
第一节 非法经营同类营业罪的概念和法律特征
一．非法经营同类营业罪的概念、
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用
职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任公司、企业同类的营
业，获取非法利益，数额巨大的行为。
二、非法经营同类营业罪的法律特征
非法经营同类营业罪有以下法律特征：
（－）犯罪客体＿
本罪所侵害的客体为国有公司、企业的董事、经理职务的忠诚
义务以及公平竞争的经济秩序和国家利益。职务的忠诚义务也称
作忠实义务。此外，由于非法经营同类营业的行为对国有公司、企
业的经营具有竞争性，而这种竞业行为又是使用职务之便而实施，
存在着行为人不当利用所任职公司、企业的一些商业信息、商业情
报乃至商业秘密等问题，比如其所任职公司、企业的经营策略，市
场营销计划等，这样，使得其所任职公司、企业在竞争中处于不利
的地位，破坏了公平竞争的秩序。因此，本罪的客体应当是国有公
司、企业的董事、经理的忠诚义务以及公平竞争的经济秩序和国家
利益。
（二）犯罪的客观方面
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营
或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利
益，数额巨大的行为。所谓“利用职务便利”是指行为人利用了其
在国有公司、企业任董事、经理的职务的便利。这些便利是与其职
务或地位相联系的，比如掌握、了解户客名单、市场行情、销售渠
道、市场计划、材料供应等对生产经营有影响的情况与信息。所谓
“自己经营”，是指行为人为自己经营，可以表现为以自己的名义另
外设立公司、企业，或者以他人名义设立公司、企业，实为自己经
营，经营收人由行为人参与分配。其表现形式可以多种多样，判断
是否自己经营的关键，在于行为人主观上是否意图为自己的直接
利益而从事某项营业并参与利润分配，支配其收入。所谓“为他人
经营”，是指行为人主观上并不是意图为自己直接谋取利益，而且
客观上也不直接参加公司、企业的利润分配，而是在他人开设的公
司、企业中受聘任职，为他人的公司、企业提供一定劳务进行管理，
或者接受他人请求，委托以顾问、朋友等名义，为他人利益进行实
质性的经营活动，并领取报酬的行为。所谓‘洞类营业”，是指其所
非法经营的营业同其所任职的公司、企业的生产经营范围内的营
业相同，在这里应以企业核准登记在其营业执照上载明的经营范
围为准，超出核准经营范围以外的营业，不属于同类营业。这里的
同类营业也不要求与公司、企业核准的经营范围相一致，因为有的
公司、企业营业范围很广，行为人所非法经营的营业只要在此核准
范围内即可。所谓“获取非法利益”，是指通过非法同业经营而获
取的利益。即使行为人为自己经营或者为他人经营业务过程中遵
守了有关工商、税收、公司、企业等方面的法规，但因其经营行为违
反了竞业禁止义务，因而获取的利益仍属于“非法利益”。
构成本罪还要求获取非法利益数额巨大，至于数额多少才属
于“数额巨大”，刑法没有作出规定，应在总结实践的基础上，由最
高司法机关作出司法解释。 X
（三）犯罪的主观方面
本罪在主观方面是故意，并以获取非法利益为目的，即行为人
明知自己违背了对公司企业所负的忠诚义务，会给国有公司、企业
利益带来损害，而决意实施非法经营同类营业的行为。
（四）犯罪主体
本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所
谓董事是指依照公司法的规定，经过有限责任公司的股东会或者
股份有限公司的创立大会、股东大会选举的董事会成员，包括董事
长、副董事长，董事会中的其他董事。所谓经理，是指依照公司法
规定由董事会聘任，实施董事会决议，主持公司日常工作的人；或
由政府主管部门根据企业情况委任或招聘、或由企业职工代表大；
会选举作为企业法定代表人的人，包括总经理、副总经理、厂长、副
厂长。除此之外的其他自然人，不能成为非法经营同类营业罪的
主体。
第二节 非法经营同类营业罪与相关罪的界限
一、非法经营同类营业罪与非法经营罪的界限
非法经营罪是指违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法
规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许
可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可
证或者批准文件的，或者有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行
为。在非法经营这一点上，两者有相似之处，但两者有以下区别：
（一）两者的客体不同。非法经营同类营业罪所侵犯的客体是
国有公司、企业的董事、经理的忠诚义务以及公平竞争的经济秩序
和国家利益；而非法经营罪所侵犯的客体是国家对市场的正常管
理秩序。
（二）两者在客观方面表现不同。非法经营同类营业罪在客观
方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营
与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行
为；而非法经营罪在客观方面表现为上述该罪定义中所描述的三
种行为，其非法经营，并不要求行为人利用职务之便，也不要求数
额巨大，更不要求是同类营业，而是违反国家规定，扰乱市场秩序，
情节严重的行为。
（三）两者的主体不同。非法经营同类营业罪的主体是自然人
中的特殊主体．即国有公司、企业的董事、经理；而非法经营罪的主
体是一般主体，既包括自然人又包括单位。
（四）两者主观方面都是故意，但故意的内容不同。非法经营
同类营业罪既可能以为自己谋取利益为目的，也可能是为他人谋
取利益为目的；而非法经营罪一般是为自己谋取利益。
二、非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的界限
为亲友非法牟利是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，
利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或
以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品
的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利益
遭受重大损失的行为。两罪的主体都包括国有公司、企业的董事、
经理，且都是利用职务之便，因而有相似之处，但两罪有以下区别：
（一）两者的客体不同。两罪显然都侵害了公司、企业人员的
忠诚义务，但非法经营同类营业罪的客体主要是竞业禁止义务；而
为亲友非法牟利罪侵害的客体是国有公司、企业、事业单位的财产
权利和国家经济利益以及正常的竞争秩序。
（二）两者在客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面
表现为利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、
企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；而为亲友非法
牟利罪则表现为利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自
己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经
营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经
营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采
购不合格商品的，使国家利益遭受重大损失的行为。
（三）两者的主体不同。虽然两罪的主体都是特殊主体，但非
法经营同类营业罪的主体只能是公司、企业的董事、经理；而为亲
友非法牟利罪的主体比非法经营同类营业罪的主体要广泛的多，
具体包括以下人员：国有公司、企业、事业单位的工作人员。后罪
的主体可以涵盖前罪的主体。
三、非法经营同类营业罪与徇私舞弊造成破产、亏损罪的界限
询私舞弊造成破产、亏损罪，是指国有公司、企业直接负责的
主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使
国家利益遭受重大损失的行为。两罪的主体都包括国有公司、企
业的董事、经理，并且都与其职权、地位有关。但两罪有以下区别：
（一）两者在客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面
的表现如前述；而佝私舞弊造成破产、亏损罪在客观方面表现为行
为人徇私舞弊造成国有公司。企业破产或者严重亏损，致使国家利
益遭受重大损失，行为人出于私情私利而进行经营管理活动。其
表现形式多种多样，主要表现为行为人不履行或不正确履行自己
的职责，损公肥私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产，弄虚作
假、欺上瞒下等。两者所要求的危害结果不同。前罪以获取非法
利益，数额巨大为要件；而后罪则要求造成国有公司、企业破产或
者严重亏损的结果。
（二）两者的主体不同。非法经营同类罪的主体只能由国有公
司、企业的董事、经理构成；而河私舞弊造成破产。亏损罪的主体除
可以由国有公司、企业的董事、经理构成外，还可由公司、企业其他直
接负责的主管人员构成。
第三节 非法经营同类营业罪的认定和处罚
一、非法经营同类营业罪的认定
在认定非法经营同类营业罪时，要严格依法定的该罪的犯罪
构成来进行，应当注意以下几点。
（一）在客观方面，应从以下三个方面把握
1．要弄清行为人是否利用了职务上的便利。构成本罪，要求
行为人必须利用了职务上的便利。如果行为人并未利用其职务上
的便利，而经营同类营业的，即使获利数额巨大，也不能构成本罪。
2．要弄清所为的行为是否是同类营业。构成本罪，要求行为
人必须实施了经营同类营业，即经营了与其所任职公司、企业同类
的营业。如果行为人所进行的营业与其所任职的公司、企业的营
业不属于同类营业，则不构成本罪。
3．行为人获取的非法利益是否数额巨大。本罪还要求行为人
实施非法经营同类营业所获取的非法利益数额巨大。如果行为人
利用职务上的便利进行了与其所任职公司、企业同类的营业，但是
非法获利数额不是巨大的，则不构成本罪。至于何为数额巨大、特
别巨大，目前尚无司法解释，有的省规定本罪非法获利8万元为数
额巨大的起点，40万元为特别巨大的起点，在此可供参照。
（二）从主体上看，本罪的主体是特殊主体
非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经
理。如果是私营公司、企业或者合资公司的董事、经理经营与其所
任职公司、企业相同营业而且获取非法利益数额巨大的，不构成本
罪，只能按公司法的有关规定处理。此外，即使是在国有公司、企
业任职，但不是公司、企业的董事、经理，而是董事、经理之外的其
他职务，从事经营同类营业的，也不构成本罪。
二、非法经营同类营业罪的处罚
根据《刑法》第一百六十五条的规定，犯非法经营同类营业罪，
获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处
或者单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，
并处罚金。如果达不到数额巨大，则构不成本罪，应按一般违法行
为处理。依照《公司法》第二百一十五条的规定，董事、经理违反公
司法的规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，
应将其所得收入归公司所有，并可由公司给予处分。
