中法西用”与法治本土化问题《中法西用-中国传统法律及习惯在香港(中国社会科学院青年学者文库》书评 —— 查看此书介绍
王一强 2004-3-21 16:41:41
中法西用”与法治本土化问题——兼评苏亦工的《中法西用》
王一强*
一、“二苏”路径：现实与历史的审视
“本土化”论题作为中西文化问题中的一个特殊方面，自西学东渐以来就一直是中国现代化问题的一个焦点。从康有为的“托古改制”，张之洞的“中学为体，西学为用”，鲁迅的“拿来主义”，胡适的“全盘西化”，[ ] 到李泽厚的“西体中用”，本土化提法和理念以及由此而来的反对论说一再以各种方式被提出并加以演绎，有关法的论说也在这一演绎中表明自己的一般立场与特殊主张。上世纪90年代中期以来，苏力以极其醒目的方式提出中国法治的本土化主张，[ ]引起法学界持久的回应，使这一问题再次显示出巨大活力。谢晖属于较早认真回应苏力本土化问题的学者之一，曾在《法学研究》1997年第六期上“与苏力先生对话”，在他所谓法治保守主义的三分类中，把苏力列为“‘科学’法文化论者”的“代表人物”。[ ] 较谢晖发表“对话”稍早一点，《法学研究》1997年第四期发表了苏亦工的“发现中国的普通法”，让我们看到了本土化论说的另一路径。[ ]
依笔者所见，苏力、苏亦工在法治现代化问题上明显有异曲同功处，但毫厘之差，或不可以千里计。直目望去，苏亦工路径是从历史而现实，苏力则是由现实而历史。苏力以“地方性知识”为利器，在譬如秋菊打官司一类现实题材的法理审视中发出对实践意识形态的抗议，苏亦工则要“发现中国的普通法”，同样充满抗议激情：“以往的和现在的落后固可归咎于先人，未来的落后又将归咎于谁呢？如果我们继续满足于现在这样抄袭和兜售西方的法律文化，懒于发现民族固有的文化精髓，我们的法律和法学终究只能是舶来品，永远不会融入我们民族自己的血脉”。[ ] 他们都径直向实践意识形态丢出了白手套，发出对中国法学的尖锐批判。苏力说：中国当代的法学研究“缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。……对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；……法学研究的方法也相当落后，……甚至连基本的学术纪律和规范都没有普遍形成。”[ ] 苏亦工说：“我们并不缺乏发现的能力，我们缺乏的是对已有的发现作系统的整理并赋予应有效力；我们并不缺乏自己的法律，我们缺乏的是自己的法学”。[ ]
值得注意的是，二苏都有留学美国的背景，都倾心于普通法系对民间社会的尊重，出国回国的时间也差不太多，他们面临的是同一个中国法治实践语境：建设中国的法治社会。他们对政府主导型法治路径都作出了大致相同的不以为然的反应，对所谓的“法律移植”更是大不以为然。苏力说：“现代的作为一种制度的法治……不能靠‘变法’或移植来建立”。[ ]苏亦工则赞同蔡枢衡在其《中国法理自觉的发展》一书中说过的话：“盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。自然科学可以移植，法学则不可抄袭”。[ ] 二苏分别从现实与历史两个路径出发，会合于对实践意识形态的抗议并由此谴责为之服务的中国法学。之后，他们又在各自擅长的领域——“实践批判”（苏力）与“古今之变”（苏亦工），对问题做了更进一步的挖掘与拓展。苏力法学已为学界热门，一再为人们或赞同或反对，以至大学法律系学生们耳熟能详，而苏亦工的默默探究却鲜闻论议，笔者出于研究英租威海卫法律制度的需要，断断续续地读了苏亦工的《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，当有一天突然发现切不可如此“急用先学”后，不禁想要捉笔作文，其意并非在于二苏的学术成就（此事非吾辈所能也），而是想以苏力的本土资源论为参照，读解苏亦工《中法西用》一书的“古今之变”，因为我想让自己搞明白：本土化的诉求难道也是苏亦工“中法西用”的“旨归”吗？
（待续）
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