诉讼的价值、运行机制与社会效应读奥尔森的《诉讼爆炸》 ——
范愉 2001-3-7 20:09:10
范 愉[***中国人民大学法学院副教授(100872)。**]在近现代法治国家，诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最重要的手段，在制度和理念上始终受到高度重视。本世纪后半叶以来，西方社会中司法的社会功能不断扩大，司法机关在社会生活中的地位进一步提高。与此同时，审判机制面对日益增长的诉讼[***本文所提及的诉讼，除特别指明的情况外，均指民事诉讼。这不仅是因为Olson本人所论述的主要是民事诉讼，还因为民事诉讼与刑事诉讼在制度和理念上所涉及的问题本身是有本质区别的。**]开始显得力不从心，诉讼的高成本和延迟成为世界性的问题，许多国家都试图通过诉讼程序的改革来适应这种发展。[***例如，联邦德国战后多次修改民事诉讼法，1976年实施了《简化并加快诉讼程序法》。法国也于1976年开始实施全面修改后的民事诉讼法。日本在1995年完成了民事诉讼法的全面修改。英美等普通法国家的司法改革则是在80年代以后开始日益高涨，美国围绕证据开示制度先后进行了一系列改革，1991年布什政府制定了《民事司法改革实施法令》，以仿照德国模式、加强法官的诉讼指挥权为中心的改革方案正在进行中。与此同时，英国及其他普通法国家也都在酝酿和进行着同样的改革。**]然而，诉讼程序的改革虽然在一定程度上可能缓解司法机关的压力，却无法从根本上抑制诉讼的激增，而且，如果仅仅通过程序改革使诉讼变得低廉、迅速，那么由此可能“激发更多的诉讼”的两难困境也是不得不认真对待的。[***A·A·S·朱克曼：“英国民事诉讼的改革”，叶自强译，梁慧星(主编)：《民商法论丛》第6卷，北京：法律出版社，1996年，页499。**]在这方面，可以说美国已成为前车之鉴。
今天，在美国，“诉讼爆炸”已成为使法社会学家和国民深感忧虑的社会问题。之所以称之为爆炸，不仅是因为诉讼数量多、能量大，已超过了民事诉讼制度的负荷，还因为诉讼及其运作机制已对这个国家的社会生活产生了如此深刻的影响，以致于诉讼竟成为美国社会的一个象征。《诉讼爆炸》一书作者Olson这样批判道：“尽管美国社会有许多成功之处，我们的民事诉讼制度却是一种可笑的失败，以其昂贵、恶毒和不合理耻笑于世界。美国的诉讼爆炸已经浪费了极大的财富，使许多令人尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的企业，并且给破碎的家庭带来无尽的痛苦”(《诉讼爆炸》英文版，p.339。以下凡引此书只注明页码)。他在本书中以法社会学的方法分析批判了使美国成为一个好讼社会的各种诱因，并以一个法学家的身份，提出了自己的改革方案。
美国的诉讼爆炸是典型的，却并不是绝无仅有，在其他西方国家，尽管情况似乎没有如此严重，但也已经听到了类似的忧虑和改革的呼声。与此相反，从60年代开始，日本法社会学界围绕其国民的“厌讼”心理以及诉讼率能否作为法的现代化的标尺的问题，展开了一场关于法律意识的讨论。而在中国明清时期的历史文献中，有关“好讼”、“健讼”之类的记载也曾屡见不鲜，使这个问题与法律文化的研究遥相呼应。因此，我们可以循着本书的视点去探讨一些法学的基本问题，同时，从本书作者对诉讼爆炸的原因、后果的分析及改革提案中，能发现许多对我们的法学思维和理念以及具体的法律制度的设计和改革很有参考价值的方法和意见。
一、好讼的原因
Olson开宗明义提出的问题是：“为什么美国人把如此之多的时间和金钱耗费在相互在法庭上的斗争中?为什么这个国家拥有如此之多的律师，他们是如此强大并令人生畏?好讼是否已成为我们的国民性的一部分，而我们是否应该或能否改变这种状况?”(p.1)
Olson明确指出美国人“好讼”，并以统计数字说明，美国的诉讼在社会生活中的地位居发达国家之最。1987年美国国民人均律师人数几乎是英国的3倍，就人均案件数而言，美国的侵权诉讼至少高出英国的10倍；医疗失误诉讼高出30至40倍；而产品责任诉讼则高出近100倍。此外，美国花在人身伤害诉讼上的费用相当于其他主要发达国家的5倍。而且，这一差距不是在缩小，而是在继续扩大。在过去的60年间，人身伤害诉讼的成本，由于通货膨胀上升了14倍，而此间美国经济规模实际仅增长了3倍(p.10)。Olson认为，好讼已成为美国的法律文化，它包括鼓励诉讼的社会理念(意识形态)，和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。
“好讼”(其对立物应当是“厌讼”或“恶讼”)这种社会现象，其本质究竟是一种价值取向、社会心理，还是一种制度化的行为可能性(自由)，抑或是二者兼而有之?
1967年日本法学家川岛武宜在其《日本人的法意识》[***川岛武宜：“日本人的法意识”，《现代化与法》，王志安等译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第4章。**]一书中提出：现代法律意识实际上是对权利义务关系的正确理解，即权利意识。“权利意识与诉讼行为之间必然存在着正比例的相关关系；诉讼率可以作为法和权利的意识发达程度的衡量指标。”[***季卫东：“法律秩序的传统与创新”，同上，序，页3。**]日本人在社会生活中表现出来的“厌讼”特征，是因为日本在法的现代化过程中，“书本上的法”与“行动中的法”脱节，法律意识滞后造成的。而随着社会现代化程度的提高，“今后人们会更加强烈地意识到权利之所在，并坚持其权利。而且作为手段之一，将会更频繁地利用诉讼、裁判制度”。[***川岛武宜：同上，页212。**]
古代社会对诉讼的否定似乎可以在中国传统法律文化中找到佐证，从孔夫子“无讼”的理想，到地方官与宗族领袖的“息讼”努力，无不体现着这种价值取向。由于这一价值取向无疑与现代权利意识毫无关联甚至完全相悖，[***这方面近年有许多论著可作参考，这里仅择要列举以下数种：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年；范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，北京：中国人民大学出版社，1992年；郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年；朱勇：《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社，1987年。**]以致很多人顺理成章地认为中国人传统上也是“厌讼”的。与此相对，在今天的中国，法学家们则时常把近年来诉讼的迅速增长，作为公民权利意识提高的标志。
然而，日本社会以后的发展并没有以诉讼率的提高证实川岛命题。1978年美国学者海利(Jhon O.Haley)在其《厌讼的神话》[***Haley,J.O.:“The Myth of The Reluctant Litigant,”(4)Journal of Japanese Studies, 1978, p.362.**]一文中，对川岛命题提出了挑战。他认为任何人在其权利受到侵害时都会积极利用诉讼，关键在于一个社会能否为国民利用诉讼提供制度上的保证。日本诉讼率的低下，不是所谓“厌讼”心理使然，而是其司法诉讼制度上的障碍造成的。海利的批判在日本引起了强烈的反响，一方面，一些法社会学家从传统与文化的角度为川岛命题的基本思想辩护，另一方面，也出现了对海利说积极响应的大木雅夫教授的论证[***大木雅夫：《日本的法观念》(日文版)，东京：东京大学出版会，1985年。**]。大木雅夫教授提出，无论是东方人还是西方人，其权利意识并没有根本性区别。如果可能，任何人都会积极利用法院，也都可能追求和解。而日本历史上一直没有完善的司法机构，这才是日本人习惯于对诉讼采取消极态度的原因所在。
对诉讼的态度取决于诉讼制度的开放和普及程度的观点，同样可以在中国明清时期民间的“健讼之风”中找到极好的例证。日本中国法制史学家夫马进通过对明清时代文献的研究，认为：尽管当时的社会从价值取向和国家的政策措施上对诉讼持否定态度，但由于诉讼制度本身的开放性，以及适应诉讼的客观需要而存在的“讼师”的作用，社会中确实存在“好讼之风”或“健讼之风”[***夫马进：明清时代的讼师与诉讼制度”，《中国近世的法制与社会》(日文版)，京都：京都大学人文科学研究所，1993年，页437以下。以乾隆年间湖南省宁远县的资料为例，在这个仅有23366户的县里，一年间提出的诉讼文书高达1万份。即使除去旧案，每年也有千人以上参与诉讼。以此推算，当时普通民众一生至少有一两次涉及诉讼。夫马进认为：产生“好讼之风”、“健讼之风”的根本原因，在于明清时代的诉讼制度本身是一种向千百万民众开放的制度。无论诉讼费用如何之高，只要有够打官司的资财，任何人都可以提起诉讼。随着社会的复杂化，人们对诉讼的利用也不断增加。其中“讼师”的作用是决不可低估的。**]。
诉讼是一种复杂的社会现象，它取决于一个社会的诉讼制度和人的诉讼行为，并与该社会的历史传统、文化和社会成员的心理、生活方式等因素息息相关。因此，诉讼率首先是一个综合性的指标，它既可以反映一个社会的诉讼制度的开放性和普及性，也可以反映该社会对诉讼的价值观；既可以反映诉讼在一个社会的纠纷解决机制中的地位，也可以反映该社会中纠纷发生的频率和强度。其次，诉讼率是一个客观、中立性的指标，它既可以表明社会成员的权利意识和法律意识，也可以表明社会道德、传统和共同体等自我调节机制的功能，所以应该说，它本身并不足以作为法制现代化的标尺。最后，社会有可能从诉讼制度和社会意识两个方面对诉讼率进行控制和调节，例如，社会对诉讼强烈否定的价值取向，可能大大增加诉讼的道德成本，从而抑制诉讼的增长；同时，诉讼程序的复杂性或律师、法官人数不足等因素导致的制度性障碍甚至诉讼的拖延和高成本本身，都会更直接地达到抑制诉讼的效果。因此，各国诉讼率的差异可能是多种因素共同作用的结果，或许，日本与美国正好表明了这种社会调节的两种不同倾向[***日本法学家加藤雅信认为，分析诉讼率问题时应从三个层次着手：一、社会文化的因素，如基于道德、宗教和习惯等因素的对于诉讼的价值观和态度，能较深刻地影响一个社会纠纷解决机制的状况及人的行为方式；二、制度设计的因素，司法制度的设计一方面受文化的、社会现实的因素制约，另一方面规定了诉讼发生和进行的规模和样式乃至诉讼率的范围；三、包括律师、法官人数等在内的现象性因素，从这些现象中可以直接看到和比较各国在诉讼率方面的各种差异。见加藤雅信：“日本人的法意识”，ジユリスト(Jurist)No.1007.1992.9.1。**]。
二、诉讼的价值
那么，美国人是否在传统上就将诉讼视为一种积极的价值而推崇，进而在制度上加以推进呢?Olson认为并非如此。他指出：最初，美国普通法传统，像其他每个伟大民族的法律传统一样，把诉讼视为一种恶，最多是一种必需的恶(a necessary evil)。老一辈的立法者和法官倾向于承认诉讼是一种浪费。诉讼一般是侵犯隐私权和有损体面的。它总是通过使权利处于一种悬而未决的状态而阻止生产企业和生活的进步。它通过诱导诉讼参加人相互制造麻烦、困扰证人、拖延、隐匿事实而使他们腐败。它是欺凌弱者之徒的竞技场和力量对比不均衡的战场，在这里，信任、谨慎、直言不讳的人不是那些厚颜无耻、冷酷和能说会道者的对手。虽然有可能把诉讼的恶减少到最低限度，然而社会应在诉讼并非绝对必要时加以最低限度的劝阻(pp.3-4)。
本世纪中期以前，尽管有一些法学家曾论证包括诉讼在内的斗争手段对于权利实现的决定性作用[***例如耶林的“为权利而斗争”曾被日本法学家奉为经典和旗帜，其中提出“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”，倡导“为使自己受到的侵害得到赔偿，同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而出的对全社会的义务”的理念。见耶林，“为权利而斗争”，胡宝海译，梁慧星(主编)：《民商法论丛》第2卷，北京：法律出版社，1994年，页12—59。这一理念影响了几代日本法学家，但并未真正改变日本国民的法律意识。然而，在今天的中国，为权利而斗争则正在成为一个非常有号召力的口号。**]，但社会的基本理念并未因此放松对诉讼的限制，更未大张旗鼓地鼓励过诉讼。当代经济分析法学则明确指出，无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益，对社会而言，诉讼永远是一种负价值，诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。[***迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页37。“诉讼具有负价值。这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司”。**]中国传统的“非讼”观，实际上也是以经济成本和道德成本的计算论证诉讼之非的[***作为当代中国法思想的例证，最高人民法院副院长刘家琛所著的《诉讼及其价值论》(北京：北京师范大学出版社，1993年)对诉讼的经济成本与伦理成本的分析很有理论和实践的价值(第4章)。**]。
Olson认为，诉讼是一种必需的恶的观念构成了传统法律制度的最根本特征，并且体现为对诉讼的三道制度性防线。首先，就是建立了约束法律职业自身的道德规范。律师被特别禁止“挑唆诉讼”。律师不像普通的商人，他们只能被动地等待委托人上门，必须压抑任何想招徕生意的创业冲动；他们可能是怀疑和争执的工具，但不会是其始作俑者。社会舆论支持这些约束，严肃的法律亦如此。
其次，法律程序规则构成了第二道防线，其主旨是把一个纠纷缩小和集中在狭小的界限内。这样，如果针对某人的案件没有提出足够的理由(通过诉答程序提出)，就很难将其拖进法院。而且，除非根据法官详察的理由，很难运用法律强制手段来刺探个人文件和私人事务。对诉讼的地域管辖权的限制也是重要的，此外，法律对诉讼当事人可能用以展开对抗的证据和策略加以严格的限制。
针对诉讼的第三道防线是最机智，然而是最切中要害的。它由一种明白无误的法律规范的表述(书写)和解释的方法构成。法官像立法者一样注意语义表述的清晰和责任界限的确定。法院特别倾向于承认那些使人们形成自己的法定权利、关系和义务的契约的要旨，认为通过遵守明确的、言简意赅的法律规则，正常的交易作为最正常的状态通常应是置身于法院之外的(pp.3—4)。
这些传统防线的瓦解起始于一种观念，即：从另一个角度看，诉讼似乎有其积极的一面。诉讼的成功可以给起诉者带来某些利益：例如钱和某些权益等。所以它可能被视为一种社会福利工程的实现方式：一些人通过诉讼可能满足自己的部分需要，[***伯纳德·施瓦茨指出：目前，法律已使国家本身成为“新权利”的一种来源，并以一种与传统财产权利所享有的法律保障可比拟的保护，捍卫这些享受公共救助的“权利”。见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，1990年，页275。**]或者通过诉讼，法院可以禁止某些行为。这样，“诉讼与其是个人策略，不如是一种政策机会。你开始想象，起诉的人越多，就越能找到幸福；被起诉的人越多，人们就会因惧怕导致相同的命运而对自己行为的负责感越强。简而言之，诉讼越多，世界越近于完美”(p.4)。
Olson指出，到了20世纪70年代，法学院中关于诉讼的时代思潮开始转变。先是表面上的中立，继而转向对诉讼的赞赏和支持。诉讼越来越多地被描述为“权利的主张”，这一进程到1977年达到了顶点，那一年联邦最高法院以5对4票决定正式承认不再将诉讼视为恶的新观念。
事实上，Olson所描述的这种观念变革，正是20世纪后半期以来美国乃至西方世界社会思潮和司法实践中一系列变革的结果，[***施瓦茨指出：“在本世纪下半叶的权利扩展中，法律已经承认了甚至人们先前从未要求确认的那些权利，……这些权利差不多割裂了整个法律范围。”而这些新的权利的确认主要是由法院进行的，“扩张了的司法机关的作用，是20世纪中期以来美国法律最突出的一个方面。美国抛弃了对司法权范围的传统限制。法院在越来越多的领域发挥着一种积极的政治作用”。同上，页279、283。**]在德沃金的《认真地看待权利》一书中，可以看到这种理念展开的轨迹以及对扩大司法的社会功能的论证。当然不能说德沃金的理论是导致“权利泛滥”和诉讼激增的直接原因，但到了90年代，他确实受到了来自自由主义另一翼的安东尼·德·雅赛的批判。[***雅赛指出：“增加权利可以是一个受到一致赞许的目的，但这只能在一个‘开放系统’之中，这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统之外的他人身上。……(不妨想一下刑事审判中，尤其是在美国，由于扩大了被告的权利，社会为此付出了多大的代价。)权利的创立如果要是‘好事’，那么，有关的责任及资源的再分配也必须是件‘好事’”。“权利自由主义要么是一种推理上的巨大错误，因此必须排除，要么就必须依赖某种‘综合权衡’式的估价：我们要求政治进展去承认或‘创造’的权利，相比权衡之下，对世界的道德秩序更为有价值，或是对得利者的福祉更起作用，超过了我们会因此而强加于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失”。见安东尼·德·雅赛：《重申自由主义》，陈茅等译，北京：中国社会科学出版社，1997年，页60—61、52。**]如同Olson一样，雅赛的批判也注意到70年代以来的观念变革的社会后果：以权利名义进行的再分配与权利义务关系的不确定性；而在美国，这些正好成为诉讼爆炸的直接诱因。在这方面，Olson的分析，可以概括为以下几点：
首先，为争取权利而诉讼的理念解除了对诉讼的道德观念上的限制，甚至使诉讼成为一种道德义务。传统理论一般认为诉讼的目的主要是为了解决私人纠纷，而现在由于司法功能和权限的扩大，诉讼成为社会资源再分配的手段之一。于是，“诉讼应该被视为不仅是用于分清两个有争议的私权的界限，而且是为了解放那些权利遭到无理践踏的人们的战斗。事实上，比解放实际的受害者更为重要，是为了防止以后权利再受到践踏”(p.52)。“私人争执亦可导致公共利益；你加入的战斗越多，你就为他人而使世界的情况变得更好”(p.53)。这种观念也成为解除对律师的约束和律师“挑唆诉讼”的正当理由。
其次，权利义务关系的不确定性使诉讼成为权利的主要来源。这种不确定性破坏了法律的预测可能性，表现为法律本身用语的模糊不清以及对广泛的司法自由裁量权的事实上的承认。由于无法准确了解法律的真实意图和正确预测法院的判决，人们不得不求助于诉讼。Olson引用芝加哥大学的Richard Epstein的话说：“不需要深刻的社会理论来解释为什么人们比以前变得更加好讼”，法律的不确定“产生诉讼……，这是很简单的道理”(p.151)。另一方面，“契约的死亡”(吉尔莫语)表明，“如果法院不再认为人们遵守他们的严肃约定像以往那样重要，……人们自己就会忽视把选择和约定作为权利来源的重要性。那么，权利的主要来源就不再是选择和约定，而是诉讼产业”(p.218)。这样，通过权利义务的约定而避免诉讼的“最后和最重要的退路被堵死了”。
第三，通过审判确认的权利和损害赔偿责任的无限扩大刺激了诉讼的进一步增长。Olson用大量判例说明，以权利主张为名而获取利益的诉讼是怎样从人身伤害的损害赔偿诉讼开始，逐步以医疗失当诉讼横扫了医疗界；以产品责任诉讼席卷了制造业；以性别、年龄歧视等诉讼威胁着劳动市场；直至把整个美国社会都卷入诉讼浪潮的。据调查，30年来纽约州在控诉医生和医院的案件中的支出已上升了300倍(哈佛的一个研究数据表明，提起诉讼的案件4/5实际上并非医疗失当)。劳动诉讼中不公平解雇案平均判决赔偿数额竟达40—70万美元。
Olson指出，“令人震惊和不祥的是，一些手段在人身伤害诉讼中日臻完善，并迅速扩展到其他上百个法院论战的领域。夸大的损害和诉讼请求、空洞的法学理论、焦土政策式的程序战术，以及精心策划的情绪支配理性的控诉、胜诉酬金、教唆当事人——这些都被成功地用于离婚和专利争议、劳动诉讼和证券事件以及遗嘱之争和债权债务纠纷。律师不断地从汽车相撞事故和滑、跌伤事故转移到商业诉讼，这些都是今天增长最快的诉讼类型，而这类诉讼相应地判决数额也最高”(p.3-4)。一些诉讼已沦为敲诈的手段和谋取巨额利润的“产业”。
最后，对实体权利的追求侵害了当事人的程序权利。诉讼所带来的巨额利润必然刺激诉讼参加人尝试各种手段，直至冲破程序的限制。“新型的法律伦理已经产生，它把不择手段解释为不仅是一种权利，而且也是一种道德义务。当事人有权做一切律师可代表他们做的有利可图的步骤”(p.269)。一方面，法律强调民事诉讼的目的不是惩罚而是重新确定人们的权利，民事诉讼被告不是被控有罪，所以不需要正当程序权利的保护；另一方面，又以社会利益的名义对民事诉讼被告处以极严格的惩罚性损害赔偿。这不仅使诉讼变得更加残酷，加重了诉讼的代价，还进一步诱发了与诉讼激增同步发展的社会道德的沦丧。
三、限制与解放
除了观念的变革以及司法实践的发展，在制度的变革方面，对诉讼率发生最直接影响的是美国民事诉讼程序规则的一系列改革，其宗旨在于解除对律师业务的种种管制或约束，也就是拆除了抑制诉讼的前两道防线。Olson称“这种尝试成为一种灾难，是一种彻头彻尾的失败”(p.1)，是诉讼爆炸的根本诱因。
传统的美国民事诉讼采用复杂的形式主义程序和严格的诉答制度。1938年的《美国联邦法院民事诉讼规则》统一了联邦法院民事诉讼程序，简化了诉讼形式，并确立了证据开示制度。之后，特别是60至70年代，对这些规则又进行了一系列改革，Olson认为，这些诉讼程序及其改革的失败主要在于：
第一，传统诉答制度的许多重要原则被彻底遗弃了。让律师在没有确信案件事实、没有考虑好法律争点时就直接开始诉讼，这样就使他们可能并鼓励其提出更多的诉讼，这是从开始就如此期望和有意设计的(p.106)。旧法律虽然并不意味着没有无法律依据诉讼的难题，但它在一定范围内尽力限制其出现。诉答把直接的注意力集中于一个案件的法律依据。客观的诉因(事由)以及证据和损害的非臆测规则使双方能很好地判断哪些案件应由法院解决，而哪些则不是。程序规则试图限制可能使双方难以承受的费用负担(p.254)。
第二，对管辖权的严格限制被逐步取消。选择诉讼地成为律师扩大责任、任意发动诉讼，以及各州利用诉讼增加地方收入的手段，也成为增加诉讼当事人负担和诉讼延迟的原因之一。
第三，证据开示制度、特别是1970年的修改，构成了对当事人隐私和企业秘密的严重侵害，而律师对证据开示的滥用已成为当今美国民事诉讼中最棘手的问题之一。而它最初的目标——促进和解、提高效率、降低成本，却并未真正实现(p.120)。
尽管这一系列改革是否达到了其最初的目标尚存疑问，但它们在解除对诉讼当事人及律师业务的管制或约束方面却卓有成效，特别是直接促成了以律师为核心的诉讼产业的蓬勃发展。Olson认为，律师及诉讼产业是诉讼爆炸的原因及抑制诉讼的关键，理由是：
首先，关于诉讼的时代思潮的变化和对诉讼的社会伦理制约的解除，使“美国的法律职业不仅仅放松了传统的道德规范的约束，那些道德规范不过是非常普通的要求，而且完全把这些道德规范踩到了脚下。直到60年代中期，美国律师协会道德准则第28条关于反对‘挑起诉讼’的规定尚未变化。而此后不过数年，很多人开始认为挑起诉讼乃是鼓励公共事业，事实上是一种道德义务”(p.31)。而不择手段则完全符合这种道德准则。于是律师作广告、拉客户、挑起诉讼成为其业务的重要内容。诉讼不再是当事人的最后的手段，而成为律师的第一需要。
其次，胜诉酬金已经成为在大多数损害赔偿案件中当事人聘请律师的惟一途径，尽管他们可能宁愿按时间付费。胜诉酬金逐步变成了一种大胆和公开谋利的产业基础，成为一种在一般情况下热衷实行的首要方式而不是在特殊疑难案件中的最后手段(p.47)。胜诉酬金使律师受到巨大利益的有力刺激，去谋求最大数额的金钱，也造就了很多一夜成为百万富翁的人(p.45)。例如，据估计，律师Joe Jamail从著名的Texaco/Penzoil案中获得的胜诉酬金高达45亿美元。
再次，律师与当事人的角色发生了倒转。“导向新体制的每一步都倾向于提高律师的作用而压低当事人的作用。……胜诉酬金使律师从经济上到心理上都成为诉讼的主导，这给予他们强有力的诱因，使他们按照自己期望的方向去强求和修正当事人的态度和记忆。在集团诉讼中，当事人逐步被搁置一旁，只有姓名被使用。最后，以私人一般代理权的名义，律师可以完全和公开地代表他们自己，为了意识形态或利润，或兼为二者而开始诉讼”(p.66)。“而且，美国解除诉讼当事人的束缚每一步都变得越来越糟、越来越危险。胜诉酬金的扩大无限加剧了律师滥用的诱因。诱惑使律师一次又一次地把一部分制度弄乱，以得到当事人的权利。集团诉讼及其他类似策略的更广泛的利用，意味着更多的律师在没有与当事人商量的情况下活动”(p.259)。
最后，律师不受制约的强大的介入权不断膨胀。Olson认为，美国之所以是个好讼的社会，是因为美国的律师手里掌握着无比强大的介入权(p.299)。这些强行介入权使他们可以选择当事人，在不确定的法院诉讼中控制当事人，强加以昂贵的费用，通过证据开示制度破坏当事人的隐私，运用专家证人和州际管辖冲突理论等种种策略操纵诉讼过程，等等。“其他国家也允许律师或诉讼当事人做某些这类事，但从没有像这样不受任何制约”，“美国诉讼产业的庞大阵容的繁荣就是建立在这些介入权之上”(p.299)。
“随着诉讼危险的倍增，美国人已开始感到(而且通常是相当正确地)，如果没有律师的支持，他们不敢冒然进行一个重要的交易。这样就不可避免地使法律职业在商务和医药界、学术界、公共服务业、娱乐、体育——几乎美国人生活的每一种方式——的运作中起着越来越显著的作用。这一职业集团的权力和影响——如果不是指它在公共感情中的地位的话——已经迅速提高了”(p.9)。
诉讼产业的繁荣刺激了对律师的更大需求，丰厚的报酬吸引了源源不断的人才加入律师业，律师人数不断增加。从1989年的725574人开始，每年有35000多人加入这个行业。而庞大的律师阵容又必然不断地制造出大量的诉讼。
律师与诉讼率的关系是不言而喻的，律师作为法律运作中的重要环节，确实是现代法治社会所不可缺少的。然而，律师的社会功能却并非都是积极的。律师既可以促进正义与权利的实现，也可能成为诉讼增长的动因。在后一种情况下，正如诉讼本身是一种负价值一样，律师给社会带来的消极作用也是不可低估的[***因此，中国明清时期，国家以打击、限制“讼师”为“息讼”的重要手段，应该说是抓住了问题的关键。当然，由于诉讼当事人和诉讼制度上的客观需要，“讼师”不可能被根绝、甚至不可能减少，但这种明令的约束多少会对诉讼有所遏制。**]。甚至，我们今天正大力推进的法律(律师)援助制度本身，本来是为了解决诉讼的不平等而设，结果，往往不仅不能达到这一目标，反而成为社会的沉重负担[***英国的朱克曼同样认为律师是造成诉讼延迟和高成本的真正原因，作为为解决这一问题而采取的措施之一的“法律援助的需求无情地日益增长，呈给政府一道可恶的难题：要么无限度予以支付，要么削减对穷人的资助。政府选择了后者，……现在，对法律援助预算的集中检查表明，它在很大程度上呈现出一种衰退的迹象：民事审判部门无力对付开支上升的问题”。见朱克曼：前注3引书，页486。**]。
Olson指出，有人曾预言，律师业越发展，美国人的生活就将越好、越公平。然而，实际的迹象却是另一回事。随着他们的作用的量和强度的增加，法院的态度变得更加任意和矛盾，……随着私人和公共机构越来越多地被诉，其工作变得越来越敌对和官僚主义。至于律师界自身，这一职业的领袖正在哀叹一种可悲的伦理准则的衰退以及困扰和胁迫的负担的增长(p.10)。至于费用，研究发现，伤害诉讼的费用大多数是耗费在程序上，而只有不到一半的钱能到原告手里。弗吉尼亚大学的Jeffery O'Connell教授相信，如果计算全部成本，伤害诉讼的费用只有大约15%能到赔偿请求者手里。也就是说，诉讼爆炸的主要受益者不是原告，而是律师。因此，Olson认为，抑制诉讼的关键在于律师。
四、究竟怎样抑制诉讼
尽管Olson激烈地批判了美国现行的司法制度和诉讼程序，认为诉讼爆炸已成为美国社会的耻辱和负担，并且确实积重难返，但他并没有悲观地断言它已不可救药。他认为：有一些乐观的理由。相当多的法官、立法者和律师自己鼓励并准备着一种变革。在过去的几年里已开始进行一些有前途的改革，根据这些改革的切实逻辑，如果在未来建立它们，就能开始使美国的诉讼者感到他们对那些不由自主地被受到伤害的人负有责任，使法律既能为那些在大范围的社会中受到虐待的人、又能为那些受到法律自身虐待的人提供一种救济(p.11)。
Olson对当代几种抑制诉讼的方案作了分析评价。一种是最常用但效果最小的，即由政府法律援助、社会保险、私人保险等方式，分配更多的福利于那些经常引起诉讼的弊病，而不改变法律制度自身。但由于其目标在于“寻求重新配置支出的福利，而不是惩罚好讼者和具体的危害。其指向的真正安排是社会支出越多，对诉讼的抑制越小”(p.302)。
一个更有前景的计划是通过代替性纠纷解决方式(ADR)在法院外解决纠纷，减少或分流诉讼。ADR具有很多优越性：提供较法院审理更快速、更便宜和更合理的解决，而较少情绪的激怒，有益于人际关系的恢复。ADR在今天的美国应用非常广泛，已经在一定程度上发挥了期望的作用。然而律师却努力将其推向法院审判，或根据需要推翻它对当事人的约束。在这方面，“ADR难以与今天鼓励诉讼的机制及其老练的市场战相抗衡”(p.303)。
另一个是“无过错责任”提案，主张一些行业预先保留较多成本基金，用于对大批损害赔偿请求人给予更快、更具预见性的赔偿。例如工伤、空难等，这样就可以使损害赔偿请求人得到合理的补偿，而不必诉诸诉讼。然而，除了诉讼本身的狂热可能减弱外，其成功的前景不能估计过高。
Olson认为，这些改革方案本身毫无疑问是积极的，但问题在于在美国现实的法律文化和法律制度下，它们的功能和效果不能充分发挥，甚至相当一部分被抵消了。“如果法律提供了一个理性和可预测性的体制，很多无过错制度都能够很好运作，ADR也可以运作得更好”(p.312)。反之，强大的诉讼产业和好讼的法律文化的存在难免会在不远的将来因滥用而淹没这些抵抗诉讼的新的壁垒。〖JP
总之，Olson认为，为了从根本上抑制诉讼爆炸，必须进行触及法律制度和法律文化的改革。借助立法(实体法与程序法)、意识形态(社会舆论)和市民团体(如消费者运动)的力量，对诉讼进行规范、限制和分流，使其在一个合理的范围和程序中展开，而不是通过禁止诉讼或继续增加诉讼成本打消人们的诉讼欲望。
从法律制度内部的改革主要是：
首先，限制和收缩律师的强行介入权。在民事诉讼中坚持正当程序(due process)理念，对州立法是否违反宪法正当程序条款进行司法审查。在民事诉讼制度改革中严格州管辖权、限制惩罚性损害赔偿请求和集团诉讼、改革专家听证制度和证据开示制度，总之，以收缩律师的强行介入权为决定性目标来改革现行民事诉讼制度。
其次，严格律师业责任。以往对律师的监督除了其行业内部的道德纪律监督外，主要是依靠当事人的监督。随着诉讼爆炸的加剧，当事人对律师玩忽职守的指控也与日俱增。然而，典型的玩忽职守的全部要旨在于控告一个律师对其对手的打击不够彻底，因此“玩忽职守责任使律师对其对手的态度变得比他们本身的倾向更加好斗、更加冷酷和更加敌意”(p.321)，显然“这并非控制诉讼爆炸的有希望的方法”(p.322)。Olson认为，严格律师业责任是指像1983年修改后的《联邦法院民事诉讼规则》第11条[***因篇幅所限，不能详细介绍其具体内容，可参阅《美国联邦地区法院民事诉讼规则》，见白绿铉：《美国民事诉讼法》，北京：经济日报出版社，1996年，页183。**]所规定的律师在诉答书状的签名义务及法律责任那样具体的、可操作的法律责任条款。
第三，改革律师收费制度，特别是胜诉酬金制度[***Olson未说明何种方式更好。朱克曼则认为，按时收费仍会导致律师故意拖延，最好是采用大陆法系的法定律师费用，并计入诉讼费用的方式。见朱克曼：前注3引书。**]。
最后，贯穿全书的基本思想还包括，通过准确明晰的立法、严格适用法律规范、限制法官的自由裁量权、尊重当事人的选择和约定(契约)、减少损害赔偿判决的任意性等增加法律的确定性和预测可能性，即以传统的法治原理来纠正当代法治之偏。
然而，因为“好讼”已成为美国的法律文化，所以对诉讼滥用的控制将是一场需要全社会动员的、旷日持久的艰难的斗争。“不进行斗争永远无法结束巨大的滥用。这个已经跳起来进行辩论和谴责的诉讼产业是强大的。它不会轻易放弃对司法强制机制的控制”(p.348)。同时，诉讼泛滥根本上是道德失败的产物，因此，必须恢复对诉讼的正确理念，用道德和理性认识诉讼的危害。“如果这样做了，我们就能够使诉讼再度成为例外，成为一种最后的手段，成为我们日常生活边缘的必需的恶”(p.348)。
五、结 语
尽管Olson使用的语言相当激烈，但他所指出的问题却并非危言耸听。已有不只一位法社会学家用他们的调查数据和分析告诉我们美国以及其他国家诉讼泛滥的现状及原因，甚至有人疾呼法治已濒临危机。[***特别是批判法学的有关研究。见朱景文(主编)：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，北京：中国检察出版社，1996年。**]只不过这方面的问题在我国并未作过详细介绍，[***在当前的司法改革中，我国法学界对美国及其他西方国家的法律制度(例如审判方式、律师制度、法律援助制度等)主要以学习、借鉴、移植为目标，对于其问题所在和教训的研究则常常被忽略。民事诉讼法界除了一些译著外，只有少量研究注意到这类问题，例如何兵：“从美国民事诉讼的困境看我国审判方式的改革”，《中外法学》，1996年，第2期；如刘荣军：“美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响”，梁慧星(主编)《民商法论丛》，第5卷，北京：法律出版社，1996年，页419。**]更未引起我们的重视和警觉。正因为如此，笔者以为这本书很值得一读。
Olson的分析集中在诉讼的运作机制，特别是律师业和法律程序上，但其视点广及20世纪以来法制和社会的发展历程。他的立场虽然是批判性的，但似乎并不属于批判法学的阵营，从其保守的观念看，基本上属于自由主义的范畴。他的研究方法则是比较典型的法社会学，大量运用判例、统计资料和事例进行论证，并特别关注社会效果的研究。[***继本书之后，Olson将视线集中在美国劳动法领域，出版了一部批判性的专著。**]与以往的同主题研究相比，其分析角度独特，提出的问题也非常尖锐，但提案却十分保守。而这可以说也正是其问题所在。即：
首先，Olson的提案与其说是改革，毋宁说是倒退。虽然传统的复归也不失为一种可行的意见，却至少必须正面回答两个问题：其一，半个世纪以来法治的发展成果很大程度上与司法权或自由裁量权的扩大有关，包括法院对个人权利的确认与实现和保护弱者、少数人和社会利益的法理念，以及通过诉讼发展的法律原则和规则，等等，而这些也都与诉讼的增长有关。而向传统的复归是否意味着必须否定这一切价值?其二，已接受半个世纪以来法治的发展所带来的利益和秩序的美国社会及其成员，是否可能接受并实行一个向传统复归的改革?实际上，Olson赞许的80年代以来的民事诉讼程序改革，并不是以回归传统为目标，而是以德国民事诉讼制度为样板，较彻底地改革对抗制的固有弊端，然而Olson在本书中没有对这些问题展开论述。
第二，Olson对民事诉讼程序改革的提案中没有对一个带有根本性的两难问题作出回答，即民事诉讼程序究竟应该以便利当事人诉讼为目标，还是以抑制诉讼为目标?实际上，当代民事诉讼程序的改革都是以前者为目标。然而，“诉讼因诉讼成本和延迟而受到抑制，但此种方法既费钱且不公正”，而“当诉讼变得更便宜和更快捷时，许多人会受到鼓舞而提起诉讼”，[***朱克曼：前注3引书，页503。**]不可避免地使人担心诉讼日常化和经常化。因此，程序设计中既要优先考虑司法资源的公平、效率地利用，又要兼顾对诉讼滥用的抑制，迄今为止，还没有哪种制度能够真正解决这个矛盾。有时，不仅不能两利兼得，反而会两害共生。Olson描述的美国民事诉讼现状就是如此，或许因此他才决心以牺牲程序利益为代价，以抑制诉讼为目标重新规范诉讼程序。但这样必将侵害公民的诉权、加剧司法资源利用上的不公正，对于一个法治国家来说，这恐怕是比诉讼爆炸更严重的问题。
最后，Olson对公认行之有效的几种代替诉讼的改革方案的评价显得过于消极。例如，在特定领域以社会保险救济取代损害赔偿诉讼的方案在新西兰等国家已实际实行，并取得了很好的效果；而代替性纠纷解决方式(ADR)在世界范围都显示出巨大的生命力和发展前景，并且兼具低廉、快捷和抑制诉讼的优越性，可与当代民事诉讼程序改革相辅相成，然而，Olson因这些方案不能从根本上解决问题，而说前者是“试图通过提供热午餐结束黑帮的斗争，而ADR方式试图邀请对手在一场桥牌中消除敌意”(p.304)，恐怕失之于偏颇。
尽管存在上述问题，本书给我们带来更多的是有益的启示。诚然，中国与美国处在完全不同的法律文化背景和法治的不同发展进程中，正像许多法学家孜孜以求的，我们应该积极推进法治、唤起公民的权利意识和通过诉讼实现自己权利的意识、建立公正而有效率的诉讼机制、建立高素质的律师队伍和法律援助制度，然而，在这一进程中，面对美国的前车之鉴，我们难道就不能作一些未雨绸缪的反思吗?结束对Olson的评论之后，作为余笔，笔者在这里试提出以下几个问题。
关于司法改革。许多改革都是以良好的目标和意图开始，却往往以相反的、或负作用大于预期目标的结果而告终。因此，在设计任何一种方案改革之前，需要多作一些论证。应尽可能全面考虑该方案及其他选择的利弊、目标、实行可能性和被滥用的可能性、短期和长期的社会效果，以及针对可能出现的问题的对策，等等。否则，就可能出现一些急功近利的改革措施，并使改革成为一些部门权力再分配的手段。以司法改革，特别是民事诉讼制度的改革为例，当前已出现了不少误区。比如，为了提高法院办案的效率，强化了当事人的举证责任，强调庭审的作用，增大了程序的复杂性，这客观上有抑制诉讼的作用，但增加了当事人诉讼的不便。为了保证当事人行使诉权，把律师设计为诉讼运作的中间环节，计划全面扩大律师人数，提高律师在诉讼中的作用，但对律师收费制度未作限定。[***目前北京市的律师收费，有根据诉讼标的比例、计时、诉讼标的比例+胜诉酬金等多种方式，随着一部分律师步入高收入阶层，一般民事案件和刑事案件的当事人却发现请律师越来越贵，越来越难了。**]这样就造成了使民事诉讼成本无限增长的隐患，甚至可能成为诉讼爆炸的诱因，同时也加剧了当事人在司法资源利用上的不平等。为了解决这一问题，国家不得不大力发展法律援助制度，然而，如果律师不能长期承担这种道德义务，那么这一今后将不断加大的社会负担只能由社会自己来承担，国家财政是否已作好了这种准备呢?至于在民事审判方式中引进对抗制、以判决取代调解等设想，则往往是以一种现存的制度有时(或常常)被滥用为理由，代之以另一种也同样会被滥用的制度。[***日本在战后在诉讼程序中引进了美国的交叉质证制度，经过多年的实践，证明在未改变原有德国式诉讼模式的情况下引进的交叉质证，在审理中没有任何实质意义，被很多法学家认为是一种失败。**]而由于对这些制度的内在逻辑和实践上的意义缺乏了解，在论证中往往是以类似“民主性”、“市场经济的需要”这样的抽象概念代替了对其实质性的利弊分析。
关于法治理论的思考。法律制度是可以，也是必须与其他社会规范相互作用、共同进行社会控制的，在这个意义上，法律至上具有相对性，脱离了德治的法治可能导向以诉讼爆炸为典型的社会道德水准的降低；而道德的价值导向与社会的其他纠纷解决机制共同作用，则可以在一定程度上缓和法律制度的一些缺陷和矛盾，减少诉讼的负作用和压力。法治社会并非诉讼社会，法治社会应在为社会成员提供一个能得到公正审判的司法制度的同时，保证法律能在正常的状态下实现，使诉讼成为例外。同样，虽然市场经济不可避免地影响、甚至决定着法制的运作，然而法制的运作应该保持其本质的规定性和独立性，无论如何不应听任市场的摆布。
美国的诉讼爆炸对我国的启示：诉讼决非良药，好讼的恶果将是对整个社会的腐蚀。在大力弘扬权利意识的时候，不应将诉讼率作为法律意识、甚至现代化的尺度。尽管中华民族以礼仪之邦称道于天下，严格地说，中国人并不“厌讼”，不计一切代价终生“缠讼”者古今有之。而今天当看到有人以5分钱的诉讼载入吉尼斯记录时，[***该案由河南使作市马村区法院审理(1997年10月)，诉讼标的5分钱，诉讼费为50元。见“5分钱官司载入吉尼斯”，《北京晚报》1998年1月11日。**]你能说中国人“厌讼”吗?当“打假”诉讼以明显的获利动机、诱导性的手段，以及相当高的成功率和索赔数额滚动成为一种新兴行业时，你能继续赞扬这种权利意识而不担心其社会后果吗?如果再将司法腐败这一本不该计入的因素加入诉讼成本的话，好讼的恶果则更是无法估量。
美国的诉讼爆炸对我国司法的警戒是：慎用自由裁量权。今天，司法自由裁量权的扩大被认为是法治发展的必然，或是对法治危机的补救，从实践中看其积极意义是不能否定的。在当代中国，尽管法理和制度本身并未明确赋予或承认法官的这种权限，但在实际的判例中，它的存在已是不争的事实。人们对个案的评价往往注重结果的正确与否，但既然是自由裁量，自然无绝对判断标准可言，而其社会效果也难以一概而论。然而，鉴于判例效应的客观存在，自由裁量权必须慎用。例如，近来精神损害赔偿不仅已开先例，而且判决赔偿数额正在不断攀升。但是，由于我国尚未建立或普及行业和产品责任保险制度，相当多数的行业和企业的这部分损失既无法转移、也无法自行承担，其结果是要么使判决无法执行，要么使被告破产。适度赔偿虽然经常被批评为“十赔九不足”，但在确定责任上的功能与高额赔偿基本相同，而精神损害毕竟是无法用金钱衡量的，生命的价值更是如此。慎用自由裁量权是防止矫枉过正的惟一方法，这也是保守性作为司法特性的价值所在。Olson说得有道理：如果诉讼成为权利的来源，人们当然会趋之若骛。但愿中国不会出现诉讼爆炸。
（初审编辑 王禹）
《北 大 法 律 评 论》（１９９８年）
第１卷． 第１辑．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.
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