刑事和解，着手“解”着眼“和”《和谐社会语境下的刑事和解》书评 —— 查看此书介绍
姜小东 2009-1-10 19:05:42
刑事和解，着手“解”着眼“和”姜小东
挫其锐，解其纷，和其光，同其尘
--------老子
读完《和谐社会语境下的刑事和解》一书，厌倦沉思，深有所感：有同感也有异议。刑事和解是在今天的中国社会大环境下唱响的，有其深刻的社会原因。社会机体多年积累，病体繁重。只用刑事的手术刀一阵猛割（例如严打），暂时起效的后果是犯罪的超量恢复。医治社会需要中医式的整体调理，手段要求温和。刑事和解在和谐社会的大背景下尤其自己的作用和方式。笔者认为，刑事和解要着手“解”，因为法律是解决问题的；着眼“和”因为解的目的是和，和才能更好的解。
中国几千领跑世界，社会治理制度保证了经济文化的繁荣，我们有自己的“法治”是一种各个调整方式的合治，并被整个亚洲文化圈国家不同程度的援引。清朝末年我国门被火炮打开，美梦被火车惊醒，开始或被动或自觉的放眼西方。一方面来看，国人丧失了天朝上国的自信学习西方；另一方面，现代化是整个人类社会的必然趋势，社会的工业化必然要求与之适应的法制化。也就是说中国改革社会实现法治化是必然趋势，无论被入侵与否。本来是早晚的事，入侵就使此事办成了早的事，在中国没有准备好社会条件的情况下破门而入了。就想一个酣睡的人被突然的打醒，在不了解情况，还没有适应就投入了盲目追赶西方长跑中。致使制度缺乏设计，法律缺乏“汉化”，客观的讲确实没有时间考察，也没有相关法治技术。
时至今日，反观中国法治的三十年道路，与其说是法治史不如说是立法史。立法有绝对的量的优势，比任何一个西方发达法治国家法律在条数上应该说差距不大，法早已跳上了农民的炕头。然而令人不解的是，似乎法越多矛盾越多，在加强立法，矛盾比以前再多，进入了一种类似抗生素与病菌的变异对抗之中，道高一尺魔高一丈。那么，为什么唐朝的权力法制止到了县而社会良好，而今天的法侵入到每一个人却效果不佳？如同费孝通先生多年前所言：法制秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。
今日的中国，各种法律制度被设计出来，调整社会生活的各个方面，为构建一个现代社会奠定基础，同时也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题恰恰在于不是我们的传统，这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常与我们的固有的传统的文化价值相悖。我们并不是渐渐的失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律，因为它与我们的文化传统格格不入。所以，以前的盲目移植，造成今天很多法律本身的弊端的凸显，有很多各方人士开始思考，这个社会是否需要如此的需要法律？
笔者认为，吸收一切的先进合理制度为我所用是需要的也是必要的，但一定要与中国现实和传统相适应，最好是实现“法治的本土资源化”，法律最终是回应现实的。
在此，笔者打一个比太恰当的比方：中国当今社会错综复杂，如一头拾垃圾者的头发：长，脏，乱，差。
历史遗留问题：长，脏
转型中的问题：乱，差
这么一头长脏乱差的头发，交叉错综，纠结缠绕。而今天，我们经济发展了，有钱了，有地位了。为了自己身体健康和外出国门见外国客人的需要，梳理是理所应该的。有基本常识的人都应该知道，积弊已久，应先清洗数遍，慢梳清理，以求无伤身体，无伤头发。
今天，一些人甚至是专业的理发师，突然拿来一把钢齿锋利，排列整齐，原装进口梳子（移植法律），甚至只为了跟外国人玩的需要，不顾及健康和外观是否合适，非要进行发型设计，烫，染，拉，吹，弄成和洋人一样，黑的染黄，直的烫弯，玩的拉直。谈何容易？怎么可能？怎么可以？
是为了自己身体好，还是个人美观，是外国人看了又审美认同，还是只为了和外国人打扮的一样？是否只有这样他们才愿意和我们玩，还是我们才敢于和他们玩?我不知道原因，但我们似乎可以预见到结果：毛将焉附？毛将焉在？皮将焉附？头将焉在？“国将不国了”。
在法治约等于立法的观念支配下，立法庞杂扩张，司法力不从心，执法寸步难行。问题出在哪？很多“法律人”得出的原因是法制不健全，应加强立法，不断的开拓范围，细化操作。因为他们认为西方式的法治是中国社会的 “理想图景”。于是法制被人类从诸多社会治理方式中遴选出来，赋予强有力的铠甲，向社会矛盾最激烈处用兵。法治的格外壮大已经快超出了人类的控制，而其功用与其规模并没有呈现出让人满意的比例。法治的机器，不断拓展社会空间，在不同层次深度，肆意蚕食鲸吞其他调整方式，道德，风俗，习惯，传统，伦理等温和性方式的生存空间越来越小。当然，这是工业社会发展的必然结果，从熟人社会但陌生人社会过程中必然损失的部分。但是由于法治机械化的硬性驱逐，引来了温性方式的反抗，这就是现在社会很多矛盾的病灶，更是西方式法治的水土不服。
其实很显然，“徒法不足以自行”。法作为上层建筑的一部分，应该说是最上层最坚硬的部分，必须依赖经济基础并与其他方式相互协调配合，才可能发挥最大良性作用。我国存在的问题在于错误的认为，引进了法治就当然的引进了法治社会，就只用法当然而治，不管不顾其它方式，进而替代排斥，甚至故意打压恶性侵入。这样的后果是法条数量上有绝对优势，制度范围铺满社会各个方面，造成法治的虚假繁荣。实际上，只顾为法治而法制，稍加整容的照搬西方模式，严重脱离中国实际。结果在司法和执行中又被难以逃避的“秋后算账”。
法制冗沉，运作矛盾层层的当代中国社会需要刑事和解，刑事和解要“解”更要 “和”。和谐社会是我们今天的选择，是解决中国社会前进中问题的希望，我们要 “和”。但是法律是要解决问题的，尤其是刚性的刑事法律，向来不是标榜 “和”，而是注重 “解”即解决不可调和的问题，用权力说理，这也是刑事法的功用。
笔者认为，一国之法应该与政治经济，社会结构，民族心理等相适应相谐调，才可以发挥人类预期的最大功效。唐朝虽然权力只到县级，但是县以下交给了乡绅阶层和伦理习惯，这是有唐朝的社会结构决定的，法制代表国家权力的自上而下贯彻，伦理习惯代表社会的自下而上自治，二者合并完成了控制社会体系。近日的中国社会，就像一个配置较低但高速运转的电脑系统。产生了的问题只靠法治这个杀毒软件是远远不够的，还需要“优化大师”的优化，因此和谐社会的提出和贯彻是正当而及时的。和谐社会应该合理消化发展中的矛盾，运动中的磨损，很多问题不需要进入司法领域就可以解决。也就是要转变观念，放弃国家权力自上而下的权利贯穿渗透，重新考虑定位社会的自洁能力，发挥其他调整方式的第一屏障作用，法治屏障后放。这样不但节约社会治理成本，节省法治资源，减小社会创伤，而且可以使法治进入良性发展道路。
在和谐社会建设中，刑事和解显得尤为重要了。面对社会急剧发展转型的时空，各种矛盾突出涌现，杂错交织。正所谓“毒草百步，必有解药”，要发现解决问题的办法必须从实际出发，从问题内部着手。就像青霉素的发现是从葡萄球菌培养皿的“菌团”中产生的。实际上，我国已经有过十分类似的范例：1978年11月24日，小岗村18户农民面对当时的大环境难以生存，以敢为天下先的胆识，按下了18个手印，搞起生产责任制，揭开了中国农村改革的序幕。也许是历史的巧合-－就在这些农民按下手印的不长时间，中共第十一届三中全会在北京人民大会堂隆重开幕。在关系国家命运和前途的严峻历史关头，以邓小平为代表的中国最高层的政治家和最底层的农民们，共同翻开了历史新的一页。小岗村从而成为中国农村改革的发源地。这就经历了一个从群众中来到群众中去的过程，给我们的启示是，既要积极改善不理想的大环境，又要静观其变善于发现，对于毒草丛生的大地整体着眼，从总发现解毒草，提取加强并推广是一个十分合理的方法。而不应该主观闭门造车，或者盲目照抄引进做毛泽东批评的“留声机”。
如果试图演绎上述过程，那么在毒草遍地矛盾交错的大环境中又没有解药？是否发现了？是否可以提取推广？答案是肯定的。解毒草中比较典型的一株就是“枫桥经验”。所谓“枫桥经验” 是指1963年，诸暨市枫桥镇干部群众创造了“发动和依靠群众，坚持矛盾不上交，就地解决；实现捕人少，治安好”的“枫桥经验”，并取得了良好的社会效果。为此，毛泽东同志亲笔批示“要各地仿效，经过试点，推广去做”。1964年1月14日，中共中央发出指示，把“枫桥经验”推向全国。“枫桥经验”由此成为全国政法战线一个脍炙人口的典型；从现实看，“枫桥经验”经过改革开放这些年的不断充实和发展，形成了具有鲜明时代特色的“党政动手，依靠群众，预防纠纷，化解矛盾，维护稳定，促进发展”的枫桥新经验，成为新时期专门工作与群众路线相结合的典范。
“枫桥经验”是毛泽东同志批示的、我国政法战线的一面旗帜。四十年来，当地人民不断赋予“枫桥经验”新的内涵：德治与法治有机结合，实现农村社会稳定与经济发展良性互动。“枫桥经验”也因此形成了鲜明的时代特色：党政领导，各负其职，依靠群众，化解矛盾，维护稳定，促进发展，小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交。在新的历史条件下，深化“枫桥经验”对于进一步实现德治与法治的有机结合，加强政治文明建设具有重要的意义。
那么学习运用“枫桥经验”的意义已经论证，怎样学习、灵活运用“枫桥经验”或者有没有“柳桥经验”这是进一步要回答的问题，同时牵涉到运作的配套制度设计，是一个系统的工程，还需要多论证多实践。
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