比较合同法的价值《欧洲合同法》》书评 —— 查看此书介绍
刘承韪 2007-1-10 10:17:45
引语在考夫曼和梅迪库斯等人的法学名著的中文译本先后面世后不久，由法律出版社出版的“德国当代法学名著”译丛新近又推出了拉仑茨的《德国民法通论》和克尼佩尔的《法律与历史》等多部有分量的著作。由于这套丛书汇集了如此多的大师级人物及其重量级作品，因此便愈渐引起中国法学界人士的重视。笔者就是在此背景下，重读海因·克茨的《欧洲合同法》的。本书作者海因·克茨教授1935年生于奈德米尔，法学博士。曾于1963 年获得美国密西根大学比较法硕士学位。克茨是著名的比较法学者康德拉·茨威格特教授的高足，他1960 年即在著名的马克斯·普朗克外国法和国际私法研究所从事研究工作，1970—1971年冬在汉堡大学取得教授资格，旋任康斯坦兹大学法学教授。现任汉堡大学教授，是当今世界比较法学的领军人物，也是继茨威格特之后，兼任马普外国私法和国际私法研究所的所长之一。其实早在1992 年，克茨与茨威格特合著的《比较法总论》的中译本就由贵州人民出版社出版，并在法学界引起强烈反响，从此以后，克茨教授及其比较法理论对中国的法学，尤其是比较法学的影响便愈加深远。2004年8月，克茨教授更是亲临中国社会科学院法学所，为中国师生播传比较法与德国法之火种，其在比较法方面的广博知识、旷达情怀与高深造诣让人钦佩不已。《欧洲合同法》是克茨教授运用其精研多年的比较法一般理论对“合同法”这一具体制度进行阐释分析的著作。克茨比较法视野中的“欧洲合同法”的最大意义就在于它提示我们：对不同国家中作为交易规则核心的合同法进行理论和制度比较，不仅可能，而且必要。
比较合同法价值的展现
在看待世界两大法系（大陆法系和英美法系）的关系及相关比较法的问题时，我们经常出现两种不良的思想倾向：一是过分夸大两大法系在思维方式、理论体系和具体制度方面的差别，以致丧失可比性；二是认为大陆法与英美法同属西方法律传统，有着共同的文化背景和理论根基——基督教的道德原理、自由民主主义的政治社会原理以及资本主义的经济结构（René David语），对二者进行比较实属耗费心智、徒劳无益之举。当然，谈及两大法系合同法的比较时，我们面临更多的是第二种倾向的抵制与批评。因为在他们看来，大陆法与英美法在合同法和侵权法方面差别甚微，而且当前的经济全球一体化更使得各国合同法趋于高度一致，比较合同法的价值与意义都深值怀疑。
但摆在我们面前的事实却是，大陆合同法和英美合同法在对意思理论（will theory）的坚持、对对价和原因(consideration and cause)原则的要求以及对合同的相对性(privity)的坚持与第三人利益合同(contract for the third party)的承认等诸多方面都极具比较价值，对这些问题的比较研究有利于我们对两大法系不同国家合同法的理论脉络、制度操作和历史传统的深度发掘，并进而达到尊重彼此差别、求同存异、相互借鉴的制度融通与裨益交往的需要。也就是说，上述方面均可作为比较法的研究课题与处理对象，因为大陆与英美合同法虽内在机理不同但却不至于相互背离，虽差别不大但却尚难趋同。可见，原理方面的不同并不能否认两大法系合同法的可比性，而固有的相通性和统一趋势的要求也使得对二者进行比较非但便宜且有价值。比较合同法的价值就在于适应国际交易规则的统一趋势，认识不同国家的合同法规则与理论的差别与一致，在不同国家尤其是两大法系之间架起一座沟通的桥梁，在相互借鉴和不断改进同时助益国际国内经济交往。
克茨教授便是基于对比较合同法这些价值的确信和制定统一的欧洲私法的企盼展开对“欧洲合同法”的阐释的。他认为：“一幅欧洲合同法的画像，对于那些必须参加统一立法和适用国内法、同时也适用统一法律的人可能会有所裨益。”《欧洲合同法》的读者是特殊的，“它是一本不分国界、超越任何国家制度和体系的、面向不同国家国民、以全欧洲人民为读者的书籍”。克茨写作欧洲合同法的目的即是为全欧洲人而不是某一个国家的人民提供一种合同法的理论和现实指导，因此本书的重点集中在合同法的基本制度方面，即主要论及“一般”合同法的原理与实践。于是我们看到，“合同的订立、内容和效力”与“合同与第三人”这两部分构成了克茨的《欧洲合同法（上）》的全部内容。与此相适应，本书的结构也十分普通，仍然按照习惯顺序陈述合同法的结构。但看似简单的内容和平淡无奇的结构都无法掩盖《欧洲合同法》作为名著的耀眼的光芒。
《欧洲合同法》是一部比较法名著，是因为它不仅凝练了作者多年对欧洲乃至世界各国合同法原理与规则的冲突与融合的潜心研究成果，展现了作者的写作和研究功力，而且它在研究理路方面再现了克茨先进而高深的比较法理论与方法。茨威格特和克茨在其比较法总论中提出了宏观比较（处理法律素材的一般方法比较）与微观比较（具体法律制度或法律问题的比较）的划分，并认为唯有法律制度才是比较法的主要领域，也即微观比较更有意义、更具价值。《欧洲合同法》就是完全遵循微观比较的理论进路而写就的比较法名著，克茨教授对欧洲各国合同法具体的规则制度和问题有全面而细致的把握，因此其对“欧洲合同法”进行的微观比较分析精到而自如，以详细的规则和丰富的判例为我们展现了在解决某些共同的具体问题（如合同的效力的要素）上，欧洲各国合同法规则所呈现的多样性和复杂性。另外，为了确保比较研究能达到一定的深度，茨威格特和克茨还考虑把法律制度的比较研究限定在母法秩序上，如相对于美国法来说，英国法就是母法秩序。当然，在《欧洲合同法》一书中我们看到的主要是对作为大陆法系母法的法国法和德国法与作为英美法系母法的英国法之间的比较研究，应该说这也体现了克茨的比较法理念与信仰。
结语：比较法在中国
自清末沈家本修律以来，中国法律制度与理念均以西方为学习榜样，中国在法制方面一直处于追随西方的后进国家地位。而后进学习先进的方法也无外乎将处于先进的西方各国法律制度进行比较、辨别优劣，并在此基础上做出符合中国实际的制度选择。但是我们在这方面做得很是不够，比较法学在中国尚显薄弱与稚嫩。尚且不说中国比较法基础理论和比较公法方面的匮乏，即使在中国相对发达的民商事私法领域，比较法研究也只处于起步阶段。的确，我们曾经有过辉煌的民国法律发达史，尤其在私法方面，由史尚宽、胡长清、梅仲协等民法巨匠介绍、解释并在中国生根的大陆法系民法理论与制度和由东吴大学法学院所塑造的东吴精神与英美法基地为比较法学的研究提供了相当的基础和素材，当时的法学界一片繁荣景象。看看在民国民法基础上发展起来的当今台湾民法学的巨大成就，我们也许就不难想象当时民国民法学研究的发达程度。但其后，中国大陆的民法学（含比较民法学）研究便饱经沧桑与落魄。从“无法无天”到逐步恢复与重建虽说也是一种进步，但却真的无法掩盖大陆民法学在低谷中徘徊的尴尬境遇，更何谈比较法学？中国大陆民法学近些年取得的成就基本上都是建立在台湾和日本对德法两国民法的介绍和研究成果的基础之上，而鲜有一手资料的支持。
当然，中国大陆这些年对英美法的研究也不乐观。昔日盛极一时的东吴法学和东吴精神已成为逝去的回忆，而由沈达明等诸位先生在对外经济贸易大学所创立的英美法研究阵地虽然为中国的民法学尤其是比较民法学做出了巨大的贡献，但却始终处于中国大陆的法学的边缘，难为主流法学所认可（当然，随着近几年经贸大学法学院之法学力量尤其是民法力量的增强，尤其是05年又拿到了民法博士点，该法学院的地位在法学界也已得到大大的提升）。
令人欣慰的是，当下中国法学界对英美法尤其是美国法之重要性开始有了更为深刻的认识，这不仅仅表现在中国大陆移译美国法学经典文献空前繁荣（由于语言等原因，法学译作一直以来都主要取自英美），更体现在法科院校纷纷成立研究美国法或英美法的专门研究中心等机构，如山东大学美国法研究中心、烟台大学英美法研究中心、中国社科院法学所美国法中心、中国政法大学英美法研究中心等，中国政法大学更是于2002年另外成立了中美法学院，并开始招收专业为比较法和美国法的研究生（现在已有两届研究生20余人）。可以预见，上举研究英美法和美国法的各专门学术机构必将会在吸引英美法研究人才、整合英美法研究资源与提升英美法研究水准等诸方面起到积极而巨大的推动作用，从而进一步繁荣中国的比较法（法学）事业。
此外，号称始终坚持大陆法系（尤其是德国法系）传统的中国大陆，也开始出现了精研德国法（在现代法律文明的意义上，德国法是中国法的母法）的热潮（日渐增多的取得德国法学博士的归国法学人才对于此种热潮起到了推波助澜的作用），相关的学术先锋们先后创立了三个专门的德国法研究中心:由孙宪忠先生主持的中国社会科学院法学所欧盟法（主要为德国法）中心，由米健先生主持的中国政法大学德国法中心（现已变更为中德法学院）和由范健先生主持的南京大学德国法中心（主要研究领域为经济法）。而德国当代法学名著译事即是由中国政法大学的米健教授组织发起的。我们相信，随着对德国法的介绍和研究的学者和著作的增多，充满勃勃生机的中国比较法学也有望迈上一个新的台阶，从而助益中国法学工程，嘉惠法学众生。
原文发表于《法制日报》理论版（2004年1月），此次发表时略作修改（2006年1月）。
法学时评网，2006，3，10
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