过错是什么? —— 查看此书介绍
薛子裔 2006-12-26 9:43:59
过错是什么———《“过错”的死亡》的立论基础及其思考
薛子裔
《 “过错”的死亡：中英侵权法宏观比较研究及思考》（以下简称《死亡》）是胡雪梅博士留学英国一年不断思考的学术结晶，用作者的话说是和“过错”共舞火热豪情的产物。
据说书评要有誉美之词，这使笔者迟迟不敢提笔，况且已有国栋先生文质兼备、激情澎湃的序文（《那人.那些事.本书》）。但是本文无意于夸张，亦无意于“批判”，只求尽力做到客观评论。
《死亡》的诞生注定要引起争议的，因为它正撼动着过错原则“至尊宝”的地位。也许对它的“解构”和“重建”的工作非一个人一本书所能的事，但在本书中作者已向学界展示了其血红的思想和深刻的观察，这也许就够了。
过错是什么？如果我说是“不良心态”，同仁将会两手赞成；如果我问是“不良心态”吗，同仁则半信半疑。这是语言的艺术，更是学问的开始。《死亡》的作者选择了怀疑和批判的道路，这注定要受严格论证的苦。
立论基础是法学论证的宏观要求，好比武学精神之于武学大师。笔者冒昧将《死亡》的立论基础归纳为二：非理性主义和资源本位思想。前者从哲学角度展开对传统理性主义的批判，后者从经济学角度揭示资源稀缺和生存本能的紧张格局。非理性主义是一个需要慎用和充满误导的词，否则就会患上贴标签的错误，与其说它是对非理性因素（直觉、灵感、顿悟）的信仰，倒不如说是对人的理性能力和人类命运的深深地忧虑。利欲熏心、恶习缠身、力比多的冲动、潜意识的支配，鲜活的事实证明了启蒙思想者“一切都要接受理性法庭的审判”的傲慢和偏见。作者指出，“人是有理性的”这句话，正确的诠释应该是：人应该是有理性的，而不是指人实际上确有理性（第214页）。
是啊！在血与火交织的历史里，信仰专制、宗教狂热，多少真知灼见永远封尘，多少强项之士脑袋掉地。不可知论应该是非理性主义的产物：对人类理性的怀疑，具体到过错问题就是对“不良心态”获知能力的怀疑。传统的心理状态分析方法和典型心理状态检验法，把对理性的确信和心理分析的技巧演绎到了极点。也许有一天一种叫“事后心理追踪测试仪”的机器的发明，或者所有的法官都接受心理咨询师培训和考核，“不良心态”才能较好地揭示。否则，“无过错即无责任”就容易成为逃避责任的遁词。作者如是说！
资源本位的思想是贯彻本书的又一红线。生存、安全、爱和归属、获得尊重、自我实现，人类的需求是多层次、无限膨胀的，而有效资源总是有限的。人类的需求和资源稀缺构成了永恒的紧张，这就是一切冲突的根源：人际的或者群际的。微笑和阴谋、战争和屠杀、罢工和镇压，这一切构成了一幅幅真实的画卷。多少伤心的人在哭泣，多少迷茫的人在呐喊！在资源本位的大视野中并结合侵权法和刑法的分化的基础上才能获得深刻的认识（第二章）。侵权法的主要目的在于利益平衡（分配正义），侵权责任的主要目的在于利益填补（矫正正义）。而在过错原则的语境中，道德批判和升华的要求侵蚀着法律的地盘，法律道德化的幽灵不散，无法着地。“自由意志”的口号如护身符挂在加害人身上。刺破道德纠问血腥的铁幕，揭开过错原则温柔面纱，还原侵权法利益平衡的面目，少一些华丽词汇的包裹。这也许就是作者提倡受害人本位的原因吧！
过错究竟是什么？作者认为不是什么“不良心态”，而是不当行为。行为的“不当”源于外在的客观标准：与特定行为、行业、职业、经验、信任关系相符的要求。那么作为极具主观色彩的“过错”的概念应该退出法律的领域，而成为一种一般语意意义的用语。然而不当行为是否可以作为归责原则呢？《死亡》的作者深刻指出，“不当行为”抽象程度不够、不具普遍性，因为还存在受益事实和致害事实类型。含括三者的是合理性原则，这是唯一的归责原则。水到渠成地，作者在此基础上构造了“归责原则.责任依据（不当行为、受益事实和致害事实）.责任构成要件”的理论模式。这或许是一种全新的思路，它荡涤了千百年来对“过错”这个不可证实的词语的狂热，好比牧师们的宣道、道德家的煽情、修炼者做瑜珈。语言游戏有时候不免成为梦呓，给人类清醒地思考带来灾难。《死亡》的作者深受英美法系经验主义和实用思想的影响，对“过错”的道德追究和不可捉摸，它的催眠效应，它的近乎信仰层面意义的要求深感不安。“求证于生活”或许是更好的出路，作者如是说着如是做着。远至战火弥漫的消息，近至旅游和休闲时候的所感所知，都使作者体验到“过错责任原则”的无力和自恋。
过错究竟是什么？这好比灵魂和人的关系，灵魂是人的灵魂，人是有灵魂的人。在分析人的时候，把人和灵魂并列，其实是一种对象两重化的错误。过错是行为的过错，行为是有过错的行为，把行为和过错并列，其实也犯了同样的错误！过错的考察好比基督教灵魂的审问。那么过错从光彩夺目的宝座退出，还归它与法律学仅有的语言学上的关联的地位，或许是好事。笔者怀疑“过错”的问题本身就是一个假命题，让不少英才耗尽一生的精力。“过错”理论的丰盛，或许是法学贫困的有力见证！
走自己的路，让别人去说吧！学术的道路从来是困难重重的，勇敢地去探索，一定会有结果的！《死亡》的观点及其论证肯定有待完善，但作者能发现“过错”理论乃至传统侵权法的危机，则比少人先走了一步！
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