回应社会的法律模式《转变中的法律与社会》书评 —— 查看此书介绍
许博 2006-11-29 9:33:22
法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法制模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，这就是作者在本书中所要阐述的问题。在书中，作者将历史上及现实社会中存在的法律现象分为三种类型：“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”，并分析了一系列与法律相关的变项在三种不同类型法中的不同表现，如强制在法律中的作用，法律与政治的相互作用，法律与国家以及道德秩序的关系，在法律判决中规则、自由裁量权和目的的地位，公民参与，正统性，以及服从的条件。一
在当代西方法哲学领域，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派被认为是社会学法学的一个支派。社会学法学派强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系。[1]我们最为熟悉的社会学法学家是美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德，但与庞德的以法律是社会控制的工具的社会学法学理论不同的是，伯利克学派更多的吸收了自然法哲学的理论，主张建立一种实质正义和形式正义相统一的法律模式。伯克利学派形成于20世纪60年代，是在同社会学法学（法律社会学）中的行为主义和纯粹法律社会学倾向的论战中形成和发展起来的，论战主要是在诺内特与弗吉尼亚大学布莱克教授之间展开的。布莱克教授主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学，针对布莱克的纯粹法律社会学主张，诺内特发表了题为《为了法理社会学》，明确提出伯克利学派的基本纲领包括：一、法律社会学必须是精于法理学的；二、法律社会学必须对政策有弥补价值；三、法律社会学必须认真对待法律理念；四、法律社会学必须统合法理学分析和社会学分析。[2]
本书的作者之一塞尔兹尼克在1940年代曾师默顿专攻组织理论，60年代他转而研究法律现象。他继承和发展了韦伯、迪克海姆等人的古典法律社会学，将自然法观引进了法律社会学，著作有《法律社会学》（1959）、《社会学与自然法》（1961）、《法律、社会与工业正义》（1969）。本书的另一作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作《行政的正义》一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着该校法律与社会研究中心的“法理学和社会政策研究”项目。伯克利学派研究的课题集中在合法性的社会基础，在开拓性统治中法的作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究和政策性研究联系在一起等，这也是他们被称为一个学派的原因。[3]
二
本书作者的理论背景和他们的研究方法是我们在阅读这本书时首先应注意到的，在书中，我们可以看出作者吸收了庞德的社会学法学理论，哈特的实证主义法学理论以及富勒的强调法的内在道德性的新自然法学理论。在研究方法上作者注重社会学的方法在法学研究中的作用，同时主张法律应不拘泥于形式，要对社会问题作出灵活反应以实现实质正义。塞尔兹尼克和诺内特的这种综合各派学说的理论倾向起因对当时社会问题的回应，如作者所说，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权，贫困，犯罪，民众抗议，城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”[4]
塞尔兹尼克和诺内特试图用社会学的观点重新安排各种法理问题，这也是法律社会学研究的一个基本观点，因为法律是一种社会现象，它不能离开其所生存的环境，法律必须与各种社会现象发生互动关系。我们应从社会的角度去分析、理解法律，“我们从何处寻找法律的基础，我们对法律过程的理解，我们所给予法律的社会地位，都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的涉及范围。”同时，对于各种法律模式，作者采取了一种历史的分析方法，即从法律在具体的历史环境中所处的位置去客观的分析法律。如科勒所说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一时期的法律。法律必须于日益变化的文明状况相适应，，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。[5]
对于与不同文明状况相适应的法律形式，作者采用了发展模式的概念，他们认为发展模式在社会研究中的一个关键作用就是帮助诊断机构的能力和弱点，并对它们实现价值的潜能作出评估。作者在书中归纳出压制型法、自治型法、回应型法三种法律类型，而对于他们分析三者之间关系的方法，用我们所熟悉的辨证发展发展理论更容易理解。我们知道事物不是直线发展的，而是一种从形式上看起来似乎回到起点的运动，即一个否定之否定的过程。事物内部的矛盾是促使其发展、完善，同时也是促使其向相反方向转变的力量。在本书中，回应型法与压制型法在法律与政治的关系、法官自由裁量权等方面有相似之处；自治型法、回应型法是在克服压制型法和自治型法的缺陷的基础上，并因为他们内部矛盾的发展而出现的。按照这一理论，回应型法的出现似乎是一个必然的趋势，但我们知道法律社会学是以对社会经验进行分析研究为基础的，作者的论述却似乎是一种纯粹的逻辑推理。于是就有了季卫东教授在序言中所提出的疑问——回应型法究竟是根据经验分析归纳出的切实可行的计划呢，还是抽象思维的范畴内假设的理想[i]模式呢？[6]
三
压制型法、自治型法和回应型法的特征以及他们之间的进化关系是本书的主要内容。正如作者所说的“我们要证明的是，压制型法、自制型法和回应型法不仅是独特的法律类型，而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。”
（一）压制型法。 压制型法关注的重点在于确立一种稳定的社会秩序，它的目的是保持现有的社会状态以维护现在统治者的利益，法律是达到这一目的的手段。这时的法律由于其目标的确定性就会忽视被统治者的要求，即如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或否认他们的正统性，那么它就是压制性的。在压制型法中，法律与政治紧密结合，原始的工具主义占了主导地位，法律是柔顺的工具，官方的自由裁量权蔓延。强制是实现法律的主要手段，以至于强制被认为是法律的特征之一，然而问题在于被统治者的意志不能通过正当法律程序体现，他们所能做的只是服从，因此他们的利益不能构成对当权者的约束力量。权力没有法律的约束是压制型法的缺陷，压制型法律模式对此缺陷的克服无能为力，因为在此模式下，对于腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条更高环节的机关来作出，而不是有实体法和程序法的那些限制性规则来作出。
压制型法产生的原因目标和手段之间的差距，“压制的一个共同根源是统治精英可以利用的资源的贫乏。”政府的任务与政府完成任务的手段之间的差距降低了法律确认权利和节制权力行使的能力。在压制型法下，为维护既有的法律秩序，政府除了求助于强制手段外，道德也是使被统治者服从的手段。政府提倡一种有利于统治秩序的道德标准，并使用强制手段使其成为社会公认的道德标准，随着文化理想与某种固定的社会秩序图象的同一，道德被“法律化”，在此过程中，道德秩序脱离法律范畴；遵奉本身成了一种目的，从而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被彻底抛弃。
压制型法有助于确保一种稳定的社会秩序，但是当人们认识到自身权利的重要性并希望从法律当中获得安全保障时，就出现了对压制型法的反动，自治型法的产生成为社会的要求。因为法律始终是一种用于证明规则、命令或官职的正统性的装置，如果认同成为问题，人们又强有力地要求负责任，那么一个沉迷于操纵法律的政权就不能保持一种合法的意味。对压制型法的反动产生于对构成其固有社会秩序一部分的特权制度的维护，法律维护特权者的利益，对无特权者和特权者适用不同的法律，无特权者的法律是公法性的，而调整特权者的法律是以权利为中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性质”的，二元法把向自治型法转变的某种机制恰好筑入压制型法的结构。
综上所述，压制型法的特征是：1.法律机构容易直接受到政治权力的影响；法律被认同于国家，并服从以国家利益为名的理由。2.权威的维护是法官首先关注的问题。在随之而来的“官方观点”中，现行体制获得善意解释，行政的便利性具有重要意义。3.诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的权力中心；它们与那些起节制作用的社会环境因素相隔，并且能够抵制权威。4.“二元法”体制通过强化社会服从模式并使他们合法正当，把阶级正义制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德态度；法律道德主义盛行。[7]
（二）自治型法。 自治型法是和法治的概念联系在一起的，它解决的是对权力进行制约的问题。“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”在这种体系中，法律被认为是不可超越的，法律机构是同权力机构并立并对其进行制衡的机构。自治型法是以权利为本位的，法律以维护法律参与者的正当权利为核心，政府按法定的程序产生并在法律规定的范围内行使权力。自治型法达到这种结果是通过法律机构的自治实现的“法治诞生于法律机构取得足够的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”
在自治型法中法律与政治相分离。法律机构和政府各自固守自己的领域，法律机构对政府的监督仅限于法律问题而不涉及政治问题。权力机构的建立以及权力的行使因满足了法律规定的条件而取得了正统性。在这里看到了一个历史交易：法律机构以实体服从换取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律机构掌握了使统治者负责任的权威，反过来，他们要求公民严格遵守合法的命令。
自治型法的特点在于对规则和程序的强调，法律机构也是靠此进行自治的。对规则和程序的严格遵守，使适用法律成为目的，而不是实现目的的手段。法律成为人们行动的准则，成为人们判断的标准，因此人们关注法律的具体规则，以证明自己行为是合法的，也因而是正确的。对规则的关注有助于缩小法律上相关事实的范围，从而使法律思维与社会现实分离，结果则是法条主义，即一种依靠法律权威而不利于实际问题解决的倾向。作者在这里注意到正是这种法条主义导致了实质正义与形式正义的分离。严格遵守规则和程序表现了一种形式正义，即法律面前人人平等。但是，形式正义与对特权和权力的现行分配模式相适应。如果一种以充分、公正审理相标榜的体系不能维护实质非正义的那些重要的权利要求，那么公平观就会遭到侵犯。如果自治型法的正义使它曾鼓励的那些对公平的期待受挫，那么它给人的体验就是虚伪和专横。程序正义和实质正义之间的紧张关系最终产生了推动法律秩序超越自治型法范围的力量。[8]
法条主义是自制型法对压制型法进行矫正而走向极端的表现，它强调对规则的严格适用，然而社会现实是多样的，因此这种体系不能适应社会的需要。对这一缺陷进行矫正的力量同样产生于自治型法的内部。因为自治型法在观念层次上是权利本位的，相应的在行为层次上强化了辩护的重要性——决断必须以辩护为基础；而强调辩护意味着事实认知和法律解释方面强调当事人的自我主张，从而也就意味着法律是可以讨论的、权威是可以批评的。[9]即强调辩护产生了灵活适用法律的结果。
（三）回应型法。 回应型法是对于自治型法缺乏灵活性以及对社会不公平不能进行矫正的回应，自治型法的实质同样在于维护既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正义的，人们需要一种能不拘泥于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义的法制模式。因此法律机构应该放弃自治型法与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。
对回应型法的需求期待法律能够自我矫正，因此，在某种场合下，赋予潜在的权利请求者以更大的正当程序权利的那些程序变更，可能是适宜的；但是这一结论不应该来自于那种依靠形式上的程序救治实体损害的倾向。相反它应该是包含以下两点要求的诊断查询的结果：1、寻找某种普遍缺少的公平而非孤立的事例；2、证明这样一种期待为正当，即，改变管理的程式——如预告、听审或上诉的规定——就会解决问题。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序规则都无法救治的一些制度缺陷——无知、资源缺乏、相互冲突的压力——的结果。它要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而近乎实质正义的法律体系。[10]作者在此表达的意思是，对于法律规则和法律程序所维护的实质不正义，只能通过对规则和程序的违反来推翻，至于这通过法律途径应该如何实现，就是法律如何能够自我矫正的问题。
对于法律怎样才能实现自我矫正，在这里作者指出了目的的支配地位，在法律适用过程中，以目的为指导使执法者依靠其法律经验能够超出规则和程序的限制，实现法律所追求的正义目的。以目的为指向，法律似乎具有压制型法中的工具性倾向，但不同的是回应型法中目的包含于法律之中，“有目的的调整认定的是一种广泛得多的，包容性的法律概念。在这种观念中，法律是一种解决问题、提供便利的事业，这种事业是能运用各种权力并调动一系列认识上和组织上的资源。”以目的为导向，必然要求在法律适用中扩大自由裁量权，这就存在滥用权力的危险，作者认为如果认真对待目的，它们就能控制自由裁量权，从而减轻制度屈服的危险。“压制的一个共同根源在于统治精英可利用的资源的贫乏。”对于权力行使中专横武断的危险，应该用促进而不是阻碍机构能力扩大的方式加以控制，因此回应型法可以通过授权和促进来防止权力的滥用。
对于如何避免回应型法回归到压制型法，作者诉求于文明、公民的参与及法律多元主义。回应型法把对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法。作者在本书所指的文明是政治生活的一种属性，它肯定一个真正的政治体的任何成员都不应处于无保护的状态。文明社会任何成员都有参与的权利，有表达自己的意志和维护自己利益的权利，由此出现政治和法律上的多元主义。文明的标准扩展到权威的行使，又扩展到公民的参与。在公民的参与于法律多元主义方面。我们知道公民参与多指政治参与，公民通过民主参与决定国家政治制度、公共政策，但这种形式会忽视少数人的利益。而法律多元主义提供了公民法律参与的机会，法律多元主义的重点在于法律渊源的复合性和分散性，把法律看作是人类相互作用的一个必然结果。[11]它的一个结果就是在法律程序内部增加了参与决定公共政策的一种工具，公民个人及团体组织可以通过法庭诉讼与社会辩护运动维护自身利益，引起社会、国家的关注，因此这是政策表达的一种形式。这种形式能够保护那些在多数统治的政治中容易被忽视的价值和利益的责任，社会辩护所诉诸的是法定权利而不是政治意志，在诉讼中权利要求须受到法律权威的检验，法庭是利益、意志和权力在原则上决不能由它们决定的场所。因此，法律参与的扩大不只是增加法律秩序的民主价值，它还能有助于提高法律机构的能力。
四、
正如作者所说本书的一般目的就是重新陈述法律现实主义和社会学的启示—社会学法学和现实主义法学的真正计划在于回应型法而非社会学。回应型法律模式应该是现代社会的法律的发展趋向，然而对于一个社会而言，真正重要的在于回应，我们需要什么样的法律，不在于模式而在于对法律社会问题的解决,作者认为任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一种“混合的”特征，即使三种类型法的有关方面结合在一起。
我们国家现在的法律制度可以说具有“混合的”特征，在行政执法中我们可以看到压制型法的痕迹，在司法审判中也能够看到法条主义的倾向，同时对回应型法的要求也不断被提出。[12]我们不能够把我国的法律制度归入哪一个类型，但法律类型学说对于我们来说仍有其价值，它提供了一个分析法律现象以及解决现实问题途径，我们能够以这个理论为指导，去分析某一个法律制度属于哪一类，然后知道其缺陷在什么地方，应该采取的针对措施是什么。
在作者所主张的回应型法律模式中，作者似乎忽视了程序的作用，这与作者认为对规则和程序的严格遵守是形成法条主义的原因有关。从这里可以看到韦伯的形式理性与实体理性的划分对作者思想的影响，然而，法律秩序的理性化进程恰恰就是在形式理性化与实体理性化的冲突中展开的。每一次实体上的进步都将意味着法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都将意味着法律在实体上的进步。[13]况且程序并不等同于形式，程序也同样是司法经验的一部分，程序应该是自治型法进化为回应型法时不能舍弃的。自自治型法引进程序作为法律机构自治的保障后，程序就成为法律制度的基础。对于我国现在的法治建设来说程序、形式是我们尤其应该强调的，因为程序是个人维护自身权利以及对抗国家权力的凭借，这是我们在寻找适应社会现实的法律模式时不应忽视的。
【注释】
[1] 张文显著：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页23。
[2] 同上揭，页145。
[3]季卫东：《社会变革的法律模式》（代译序），页2，载诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
[4] 《转变中的法律与社会》，页2。
[5] 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政府大学出版社1996版，页142。
[6] 前注3揭，页8。
[7] 《转变中的法律与社会》，35页。
[8] 《转变中的法律与社会》，74页。
[9] 《转变中的法律与社会》序言，6页。
[10] 同上121页。
[11] 《转变中的法律与社会》第107页。
[12] 如崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，见《法学研究》2002年第7期64页。
[13] 宋显忠、郑成良：《形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化》选自《法哲学与法社会学论丛（二） 》，郑永流主编，中国政法大学出版社2000年版，98页。
本文摘自《法律书评》（第3辑）。
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