知识产权与市场化竞争《市场竞争中的知识产权》书评 —— 查看此书介绍
丁道勤 2006-11-23 10:25:42
从某种意义上说，知识产权制度发展史其实就是一部知识产权限制与反限制的历史。知识产权制度同一国的历史背景和市场结构密切相关，其权利内容全面反映了该国研究开发的状况。我国目前正在大力关注技术转移与技术开发，知识产权制度如何在我国现有的经济背景和社会条件下发挥作用，如何利用知识产权制度促进我国经济社会发展，等等，都是非常值得我们关注和思考的问题。日本著名知识产权家、技术史家富田彻男撰著的《市场竞争中的知识产权》一书以其独特的广泛视角讨论了发达国家知识产权制度的情况，包括各自国家的制度特征、形成背景、运作经验、存在问题，乃至产权纠纷和国际垄断与合作等情况。本书是从市场特征和市场竞争的角度，分析了社会状态发生异常变化时知识产权制度如何发挥作用的问题，重点讨论了知识产权制度对社会、经济作用的机制。（“序”）运用比较方法分析论述了日本、德国、英国、美国、法国等几个主要发达国家知识产权制度及其运作状况和问题，并结合历史事实和典型案例，从经济背景、市场结构、市场竞争等角度系统论述了各国知识产权的思想、制度、制度的确立、历史价值观和法律体系、在两次世界大战前后国际垄断与反垄断的矛盾冲突、专利权浪潮、职务发明与知识产权归宿、成功企业的要素与日本产业竞争的活力等需要我国关注的重要问题。较为全面地讨论了知识产权制度本身的是与非，英国型与德国型两种产权制度的得与失、特大规模企业的利与弊，以及应当如何处理生产者与消费者、城市市场与农村市场、内需市场与外需市场关系等理论与现实中的重要问题，以防止片面性，避免绝对化，合理有效地利用知识产权制度，促进经济建设事业的发展。（“译者序”）更值得一提的是，著者对知识产权制度保持了足够的合理怀疑。“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业发展的制度”，因此，“应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度”。一言以蔽之，要辨证地看待知识产权。
一、知识产权制度发展历程
对于什么是知识产权，著者的回答是“保护技术开发或创造经营等正常进行的一种权利制度”。它是和技术开发－产业－消费者组成的市场结构相对应的一种权利。总体而言，知识产权的功能在于通过对知识创新者利益的保护，达到鼓励知识创新的作用。但是，任何事情都是有利有弊。知识产权制度对人类而言也具有正面的积极功能和有害的负面的多方面的效应。
从发展历程来看，知识产权是伴随着中世纪封建制度的终结和以市场竞争为前提条件的近代社会的形成而产生和发展起来的。著者回顾了知识产权产生和发展的历史进程，考察了当时不同时期社会基础的变化状况，大致可以分为以下四个阶段：第一阶段是专利制度的产生到一战前。近代资本主义全部废除了封建制度的各种限制，知识产权从中世纪的封建特权发展成为合法的私权。[1] 第二阶段是一战结束到二战结束这段时期。一战期间开发的战争技术在战后成为尖端技术在经济领域得以应用。在此背景下，技术垄断重新抬头，欧美国家之间建立了许多国际卡特尔。著者分析了当时美国、德国的情况后指出，国际上一旦能够结成卡特尔网络，技术转移就会变成另一种不同形态，而且在一国申请专利的性质也随之变化，存在控制竞争的现象。从本质上说，卡特尔本身只会加剧对消费者的剥削，企业所获得的垄断利润最终强加在了消费者身上。第三阶段是二战结束后到美国里根政府上台之前的这段时期。其可称为反专利权时代，也即强化反垄断法和限制行使专利权。此阶段在经济体制方面发生了极大变化，各国对反垄断法规有所加强。由于技术与垄断资本的结合，技术垄断成为阻碍自由交流技术和市场进入的巨大障碍。所以各国为了增强自身经济活力，反过来就运用反垄断法与专利权相对抗。第四阶段是从20世纪80年代里根政权至今。其可称为专利权时代。此阶段是技术上持续发展时期，增强了专利等知识产权意识，削弱了反垄断法的运作。二战后资本主义进入“滞胀期”，未能医治“滞胀”的凯恩斯经济理论[2] 的破产和产业组织理论SCP范式的衰落[3] 使得此时期执政的英国撒切尔夫人和美国总统里根都选择了芝加哥学派的观点[4]；正是受该学派理论的影响，以美国为首的世界各国普遍放弃政府对市场竞争的干预，在专利制度方面更是空前强化专利权，忽视反垄断法。对知识产权的重视是这一阶段各国的普遍政策。近十年来，各国政府对公司合并的反垄断规制日趋宽松。
二、知识产权与市场化竞争
知识产权与市场竞争具有很密切的内在关系，大多数国家的法律为了鼓励和补偿对创新的投资，赋予投资者或其雇主申请专利的权利，著作权通常会有更长的保护期，商标则可以无限期的存在，只要附有该商标的商品或服务继续存在。商标可以帮助消费者识别商品和服务的最终来源。通常而言，专有性的知识产权是反竞争的，因为它们限制人们未经权利人的同意而利用其创新或商誉：它们构成准入障碍。因此，二战后，德国的经济学家和政治学者都对知识产权和许可证中的限制条款表现出不信任的态度。但在另一方面，根据事前分析，即投资或发明决定作出之前，知识产权能够鼓励一些本来不会进行的投资，并因此而促进更有竞争力的经济的发展。[5]
权利是被正常行使，还是被滥用，完全取决与之相对应的义务和制裁规定之间是否平衡。知识产权作为承认商品排他权的一种法制，也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争和规定这一竞争的市场结构，以及社会价值观的制约。从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中，需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手。具体而言，其一，有主动购买自己产品的顾客，就会促进相应的消费市场的发展。消费市场的形成使得与之相适应的经济发展获得了动力。其二，出现了想销售自己商品的竞争对手，就有了许多产品加工制造企业。这在一定程度上促进了产业的发展，市场竞争也随之形成。
著者反复强调知识产权基本上是竞争者为阻止其对手销售自己的产品或商品而拥有的垄断顾客的一种权利，并强调要处理好生产者与消费者、城市市场与农村市场、内需市场与外需市场关系。创造性地将竞争市场中生产者与消费者的互动作为知识产权制度考量指标，认为在考察知识产权时，要求知识产权制度不仅应当考虑到维持企业间的竞争秩序，而且还要进一步考虑到确保消费者的商品选择权利。知识产权本来是属于创造某种技术或作品的创造者拥有的一种排他权，是用以维持创造业者相互间竞争秩序的一项法律。但是，它又会给消费者带来很大影响。因此有必要把消费者作为知识产权制度的相关者加以考察。
各国的知识产权制度，特别是工业产权制度的特征，与该国的商品市场结构密切相关。这点可以从英国、法国、德国、美国和日本的工业技术和市场状态的大体情况得到印证。知识产权是为垄断销售自制产品利益服务的一种权利，必须具有制作产品的技术，以及比较其他产品进行选购的顾客，也就是说必须具有商品的市场。但知识产权制度与社会经济发展水平密切相关，如果市场处于不发达状态，也就不需要建立知识产权制度。例如在发展中国家，经常有为了发展产业而应当采用专利制度的议论，这种看法表面上有利于技术转移，实质上却是本末倒置。因此，为了使知识产权（指专利、商标和著作权）具有作为一种制度的意义，就必须建立国民市场。如在17世纪，英国建立了国民市场。日本在织田信长的“乐市·乐座”时代，也已形成了国民市场的萌芽。
三、知识产权与产业社会
有条贯穿全书始终的主线是知识产权制度应与该国的技术实际发展阶段和市场竞争状态相适应，应注意平衡社会公共利益与私人创造力、企业竞争秩序与消费者商品选择权。这点在著者论述知识产权与产业社会时表现尤甚。著者在该书第十章论述知识产权的归属时，专门考察了日本的特殊企业制度及其对知识产权制度的影响。认为企业职工既直接参与生产又从事销售，关注企业职工的知识产权问题，将有助于促进日本产业的活性化。进而从企业职工权利方面对职务发明、法人著作和企业秘密进行考察和综述，主要是比较研究了日本、英国、法国、德国等在职务发明、企业秘密以及禁止同业经营方面差别。此后，著者系统地考察了产业社会中知识产权的作用，并在该书结束章总结性地探讨了知识产权与产业社会的关系。总体说，一国的知识产权制度是由能够开发出该国消费者喜爱产品的企业，及其在该国市场所处的竞争状态决定的。
著者在比较发达国家知识产权法律制度及案例时，认为虽有相像，但实际上存在很大差别，也可以从这些资本主义国家的价值观、市场结构、规模和竞争激烈程度的差异认识到知识产权从制度到运用过程中诸多差异之间存在的对应关系。在竞争社会中知识产权制度作为维持一定程度的竞争秩序的补充法制是必要的。但知识产权制度的运用应为社会所接纳，且不产生弊端。其总结分析认为，依靠专利权产生的市场支配力，对于刚刚进入实用化阶段的新技术领域的技术开发竞争和技术转移方面来说，专利制度起到了作用，但对于技术已经成熟或停滞的领域来说却会带来一些弊端。
资本主义每当经济不景气时就会重复出现吸收、兼并现象，而趋于逐渐寡头垄断化，随着资本主义的发展，一国的经济不得不从“完全竞争状态”逐渐向“寡头垄断状态”的过渡。知识产权制度不只单单保护个人的权利，而且对于确保产业的竞争状态也是必要的。所以，不管是德国还是在日本，强调共同体优先原则已经成为一种事实。由此可见，在制定何种专利制度的问题上，应从国内实际的研究水平出发，站在战略的高度进行考察决策。专利机构能够保存高水平的审查，反映一国产业的活力。为了保持技术开发的竞争条件，在继续保持高标准审查水平的同时，又不能让知识产权成为新技术开发的障碍。此外，在考察知识产权时，要求知识产权制度不仅应当考虑到维护企业间的竞争秩序，而且还要进一步考虑到确保消费者的商品选择权。所以应分析一国的消费者希望什么样的商品竞争和购买方法，企业对此具有多大程度的研究开发能力，具有什么样的研究开发政策，整个市场是被一种什么样的价值观支配等。
四、结语
本书是译作，囿于著者身份，本书多是评介日本及世界范围的知识产权制度，译者或许是为了仁智互见而保持原书原貌，缺乏对我国知识产权制度有针对性的建设性意见。对于知识产权问题，需要从技术、法律、经济等广泛角度进行研究。但正如该书“作者序”中所言，“对知识产权制度的讨论只是限于对技术开发工作者或对知识产权感兴趣者所需要的范围以内。至于法律上的细节只好忍痛割爱”。本书并非是一部实用性著作，没有结合现实中发生的鲜活的案例进行分析，也可能使得分析的问题缺乏深度。有道是“瑕不掩瑜”，本书从市场竞争看知识产权的独特全新视角和深入分析，无论怎样仍是本值得一读的佳作。
（富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版）
【注释】
[1] F· D· Prager, “A History of Intellectual Property from 1545 to 1787,” Journal of the Patent Office Society (America) 26 [11] (1944) p 723.
[2] 20世纪30年代至70年代初，凯恩斯经济理论是西方经济界的主流思想。凯恩斯经济理论的有效需求理论和以维持经济稳定为目标的政府干预经济政策在二战后为西方各国所广泛接受。但到60年代后期和70年代初期，国家干预主义的经济政策遭到挫折，特别是1973年开始不断出现凯恩斯经济理论所不能解释的“滞胀”现象，使其遭到普遍怀疑。
[3] 产业组织理论体系是30年代以后在美国以哈佛大学为中心，以梅森（Mason）和贝恩（J.Bain）为主要代表形成的，理论界称为哈佛学派。哈佛学派的主要贡献是建立了完整的SCP理论范式，其结构主义观点对战后以美国为首的西方发达国家反垄断政策的开展与强化都曾发生过重大影响。但自60年代以来，SCP分析范式成为理论界和经济界批评讨论的热点，这些批评主要来自芝加哥学派。SCP范式的衰落原因是多方面的，一方面该范式缺乏深刻而又明确的理论基础，另一方面由于在实践中人们无法发现那种稳定的具有普遍意义的模型关系，还有就是博弈论（Game Theory）的广泛运用。
[4] 芝加哥学派的代表人物包括施蒂格勒（J. Stigler）、德姆塞兹（H. Demsetz）、波斯纳（R. Posner）等人，芝加哥学派崛起在SCP范式衰落之后，对美国反托拉斯活动和政府管制政策也产生了深远的影响。与哈佛学派强烈支持反垄断政策的观点相反，芝加哥学派认为政府介入是市场自由进入的唯一障碍，应该刺激的不是需求而是供应，大规模生产的出现或者说产业结构的变化表明了所在产业的有效规模，产业集中并不会阻碍市场进入，是绩效（performance）影响（决定）结构（structure），从而彻底推翻了哈佛学派的SCP分析架构。在反垄断法的态度上，芝加哥学派认为，在执行反垄断政策时必须以不伤害大而有效率的厂商的竞争力为原则，企业合并能产生规模经济的好处。其经济理论是规模越大效率越高，所以自然而然地忽视作为资本主义前提的自由竞争和市场中的商品竞争（包括技术竞争）以及消费者的选择权。
[5] Valentine Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Seventh Edition, 2000, Oxford-Portland Oregon, pp257-258.
本文摘自《法律书评》（第3辑）。
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