市民社会中的法与守法精神《现代化与法》书评 —— 查看此书介绍
张善根 2006-11-23 10:06:58
由王志安等翻译的川岛武宜著的《现代化与法》于1994年在中国政法大学出版社出版，发行量3000册，在此之后再也没有再版。时隔十年之后,也即在我们初入法学殿堂时，该著作已在市场上销声匿迹，对川岛学说的了解也只能求助于国内介绍性的书和文章了。然而正是这些只言片语的推介，更加燃起了我读其作品的欲望。所幸的是，由于一次偶然机会，在导师家的藏书中觅得此书，遂以求得一睹而后快。川岛武宜（1909-1992），日本当代著名的民法学家、法律社会学家、法律文化学家，川岛师承末弘严太郎，后又担任著名民法学家我妻荣的助教。这种渊源关系使川岛的法社会学同样是以民法为中心发展起来的。他在青年时代就对法律文化和法律社会学抱有浓厚的兴趣，专门研读了马克思的《资本论》和《得意志意识形态》，深谙马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义。同时，他的思想又深受耶林的权利论和埃利希的活法论的影响。基于川岛的师承关系、学术渊源及其所处的时代背景，使其必然关注日本全面植入现代西方市民社会法制的实效问题，这一问题又很自然地与日本的法意识及其守法精神相关联。
川岛武宜的《现代化与法》不是其单行的著作，而是其弟子棚濑从《川岛武宜著作集》中精选的论文汇集而成，但其内容却是一个完整自恰的体系。该著作集中论证了现代市民社会中的法的精神、守法精神及其两者存在着内在的关联。而这些也是我对川岛学说的兴趣所在。
一、市民社会中的法
在《现代化与法》中，川岛首先解读了市民社会法的独特性，这种独特性既是区别于前市民社会中法的特质。作为法律社会学家的川岛首先想到的不是从法本体中去探寻法不同于从前的异质，而是从法社会学的视角即从法作为社会规范与其他社会规范的关系中挖掘出特定社会阶段法的不同特征。由此，川岛得出一个重要命题，即市民社会法的非伦理性。
川岛认为市民社会法独特性在于它的非伦理性自有他的一番道理，他认为在市民社会中，法与伦理的关系是市民社会秩序的根本性构造的问题。[1]因而他必然会在法与伦理的关系中把市民社会法的精髓提炼出来。川岛在分析法与伦理关系时处处显现出他的法社会学的进路，他主张应把法与伦理放在特定的历史考察而不应把仅在一定的历史条件下在一定的历史含义上而成立的一定关系不适当地抽象化和一般化。[2]因而他研究了不同时代法与伦理的关系，发现法律发展的路径是伦理化-与伦理的分化和对立-非伦理化，而这种非伦理性正是现代社会（市民社会）的法区别于前现代的根本特征。当然，川岛并没有把法的非伦理性绝对化，他说法的非伦理性只有在市民社会法的内容上的非伦理化的意义上使用才是恰当的。其实在市民社会那非伦理性的地方有一种特有的伦理。[3]而这种特有的伦理根生于市民社会的经济基础之中。
法的非伦理性并非凭空产生，它是具体历史现实中法与伦理的存在性问题。带来法的非伦理性的第一个契机是近代国家的确立和自主的个人人格的确立。近代国家的确立使得社会秩序中法的地位独立而强大，而对个人人格的确立又是近代国家的本质特征。法与伦理作为社会秩序中的规范却有着不同的社会功能，这种功能上的殊异使得法与伦理不能相互替代。而且法借助强大的近代国家为屏障，欲图建构一个完整自恰的法律体系而排斥伦理性规范涉足。而赋予市民社会法的非伦理性另一个根本性契机在于它的技术性，这种技术性来源于市民社会那种摆脱伦理因素的计算性性格。因而川岛说道，市民社会的法的非伦理性，不是源于立法者及法律学者，而是来源于把法专门作为自己服务的经济的性质。[4]
在川岛眼中，市民社会中的法无疑是非伦理性的，这是在市民社会这一特定历史阶段中法区别于其它社会阶段的本质特征，而法的非伦理性有着两个根本性前提，即法的独立性（其又来源于近代国家的确立和自主个人人格的确立）和技术性。这样川岛就把市民社会中的法的特性及其社会渊源展现在世人面前。
二、市民社会中的守法精神
大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不可能维持的，作为通过社会变革而导入现代法体系的日本，怎样才能排除传统的习惯和道德观的干扰、得到有效的实施呢？川岛作为法社会学家必然会关注法律植入日本后的实效这一问题。在他看来，贯彻现代法的最大保障是守法精神，而守法精神又需在社会中寻找。
川岛认为法与守法并非直接关联，而是以主体性法意识为媒介进行沟通的。不难想象一个社会的主体连法意识都不存在，如何谈的上守法精神呢？而且川岛不但论证了守法精神是市民社会的独有现象，而且是市民社会中法的一种必然结果。
市民社会的法意识最根本的因素是主体性意识，它有两个根本性构造：其一是“自由”——权利的主张。“自由”即意味着权利的主张，“自由”的意识是市民社会法的根本因素。它能使人认识到自己作为人的独立价值，主张权利决不会被作为“僭越”的任性的行为而受到非议，而且尊重他人的权利是理所当然的义务；[5]其二是对其他主体权利的尊重。川岛为什么认为对自己权利的主张和对他人权利的尊重不仅作为市民社会法意识的两个根本构造，而且构成守法精神的本质组成部分呢？原因有二：一是自己权利的确立是以承认和尊重他人权利的意识为媒介，二为他人权利的承认和尊重是以自己固有的权利得到确立作为媒介的。因此，如果法律不以这种近代法意识为基础，而仅依赖国家权利维持的法意识仅仅是受法律拘束的意识，守法精神也就蜕变为逃法精神。
然而，主体性意识并不能构成守法精神的全部，尽管川岛把它视为守法精神的本质构造。主体性意识只是社会主体对法的“认识倾向”，而守法精神只有在“认识倾向”转化为“行动倾向”时才能构成守法精神完美无缺的整体。因而川岛把主观自发性作为守法精神的另一要义。所谓主观自发性，川岛解释道，是指人尊重和遵守某规范只是因为它作为规范来命令这一唯一理由，用个术语概括即为“无规范外强制”[6]这种“无规范外强制”是法与伦理分化的结果，也是法从“来自外界的强制”中独立出来的结果，是人类法意识发展中最高精神所在。
与市民社会中的法一样，川岛所谓的守法精神同样在社会中找到其存在的依据。这种守法精神不仅在于社会主体具备主体性法意识，还在于主体的主观自发性。这是社会主体对法规范的认知内化为主体行为选择的心理过程，而这一过程又只有在市民社会中才能实现。因而川岛不无感慨地说，法意识在市民社会法中获得了一个作为独立存在的意义，它值得被称为守法精神，而且因为它是主体的自发性精神，所以在人类规范意识的各个历史过程中，它都可以当之无愧地被命名为精神。[7]
三、两点启示
由于自明治维新以来，日本就开始了全方位地移植西方法学成果，并在短短十几年内构建起近代意义上的法律体系和法学体系。因此，日本法社会学从一开始就直接研究法律生活的实际状态，努力寻找日本建立真正民主性法律生活的可行性方法。处于这种时代背景和学术氛围中的川岛，对解决超前性的近代法制在日本遇到的困惑当然是义不容辞。从这一问题出发，他就特别强调市民社会中的法与守法精神的一致性。惟有一个现代性的法和守法精神才能构成一个现代的法治国家。
读西方法学名著总会有晦涩难懂之感。但读川岛的《现代化与法》却少了几分晦涩，多了几分认同。或许是因为在当前中国社会，与川岛论述的情形十分相似（中国目前也正在寻求现代法治在中国的扎根之道，日本当年需要解决的问题正是当前中国面临的问题）。细细品味，还颇受启发。
（一）、关于市民社会中的法
川岛所言的市民社会中的法是指西方资本主义的现代法治。它有着区别前现代放的基本特征即法的非伦理性，而其又有两个根本的前提性条件：一是个人人格的确立，二为近代国家的确立。只有前提性条件成立，法才能与伦理分化而独立存在，也只有法的非伦理性才是市民社会法的特质。同时，法作为一个社会构造和性格的反射镜，它又能发射出一个现代社会的影像。
虽然川岛没有认识到市民社会法的这一特征是现代社会法的一般特性，而仅仅把它当作资本主义所仅有，但我们还是可以用来作为我们建构现代法治社会的参照。中国法制正处于传统向现代法制的转型期，尽管转型的完成是一个历史的过程，但是我们经历了百年来的法律移植及其法律改革为何还没有具备现代法的品格呢？我们的“现代法制”究竟欠缺了什么？研读川岛作品或许我们能明白一些什么。
第一，中国法的非伦理性？当前中国的法律越来越技术化，具有冷静、理性的计算性品格。但这仅是法的非伦理性的形式特征，其更应暗含法律至上的品格。然而在中国，这种形式上非伦理性的法处处受制于伦理。法在伦理面前无能为力的软弱使其欲图在政治上寻求强有力的靠山，然而正是这一举动更使法在中国失去了自我；第二，中国法是否具备了独立的契机？法的非伦理性只有在个人人格和近代国家同时确立的条件下才有可能成立，而个人人格确立和近代国家确立是现代社会的两个不同面。中国社会转型是向着民主、自由、人权的方向发展，这在中国法律发展的方向中有着集中的体现。尽管如此，个人人格的确立在中国却是大打折扣，至少无论是在现代中国的政治框架内还是法律框架内对个人人格的忽视是一个不争的事实。
在中国个人人格无以最终确立，近代国家又无能对其作出有力的保障，法作为一种社会规范必然也无法在其它社会规范中独立出来。缺乏这种先决条件的中国法律，又如何能与伦理决裂呢？唯一的结局是，无以独立的法不仅将丧失现代法的品格，而且将丧失法作为法本身的品格。
（二）、关于市民社会中的守法精神
作为现代的启蒙者，川岛特别强调法与守法精神的一致性，而这种一致性来自于现代法的本身，来自于市民社会的本身。正如前文所述，守法精神的第一根本要素是法律意识即主体性法意识，而这种主体性法意识有两个根本性构造，一个是自由——主张权利的意识，另一个是对他人权利的尊重；守法精神的第二根本要素是主观自发性。只有这样守法精神才能配称为精神。
在中国守法精神基本上是缺位的，这种缺失主要表现在以下两个方面：第一，主体性法意识。中国是一个法律意识淡泊的社会，这一点每一位中国人都深有体会。中国不仅缺乏义务意识，同样也缺乏权利意识。这样的主体性法意识又如何能期待他们对他人权利的尊重呢？在一个社会主体性法意识如此，其守法精神就可想而知；第二，主观自发性。其实对守法精神缺失的判断，已在主体性法意识就有了定论。因为主体性法意识作为主体对法认知的承载，是沟通现代法的必然渠道，同时又是主体主观自发性的前提要件。一个连法意识都不存在的主体，他就不存在主观自发性可言。
对守法精神的缺失，或许我们能把它归之为传统文化的影响，但这种归责只是一种不负责任的敷衍。直面社会的现实，我们可以发现守法精神不仅缺乏其两个根本的构造，同时也与中国市民社会中的法缺乏法的现代现代品格有关。虽然，中国社会越来越意识到守法精神对现代社会的重要性，同时国家也在不失时机地通过全民的学法、普法活动等提高整个中华民族的法律意识及其守法精神。但如果不能注意到守法精神与市民社会中的法本身的关联，那种对法律意识及其守法精神的推进，也只是治标不治本的事情。
在川岛的学说中虽然存在着不少缺陷，但在《现代化与法》中，其对市民社会中的法和守法精神论断无疑是精辟而独到的。尤其是川岛所处的时代背景及其学说需要解决的问题与当前中国有着惊人的相似。因而川岛学说没有理由不引起中国人的注意。
中国正处于社会转型期，由于传统在中国的根深蒂固，其向现代的转型也将漫长而异常的艰难。我们可以把一切归咎于传统，但这不能总是作为我们的推脱责任的借口。我们在认清我们所处时代的背景，更应省视自己沿着现代的进程我们还缺失什么因素。作为现代的法却不具备现代法的品格，作为一个现代的社会却没有一个可称之为守法精神的精神。自不待言，无论是对市民社会法的构建还是对现代社会守法精神的铸造，我们都更应加倍努力。
（川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社出版1994年版）
【注释】
[1] 参见：川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社出版1994年版，页3-4。
[2] 同上，第7页
[3] 同上，第35页
[4] 同上，第34页
[5]参见[日]川岛武宜著，王志安等译《现代化与法》，中国政法大学出版社出版，1994年版，第54页
[6] 参见，同上第98页
[7] 参见，同上第99页
本文摘自《法律书评》（第3辑）。
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