什么是你的立场？《刑法的基本立场》书评 —— 查看此书介绍
黄旭巍 2006-11-20 9:54:34
与德、日等刑法理论较为成熟的国家相比，长久以来，“通说一统天下、异论鸦雀无声”堪称我国刑法学界的一大特色。这当然并不意味着通说的天然合理性：实际上，从理论体系到具体观点，通说都存在大可商榷之处，有些结构性缺陷和根本性矛盾甚至难以在现有框架内得到有效解决。通说的一统天下，并非代表众学者的立场完全一致；恰恰相反，我国的刑法理论，在许多方面存在激烈争议。①然而，争论虽多，但“往往是零散的、表面的，没有面对面、没有针锋相对”。②这样所谓的“批判”不可能真正跳出通说划定的圈子、更不可能有所超越，充其量只是对通说的修修补补。于是乎，观点林立、著作泛滥，刑法理论一片虚假繁荣的表象；但这一切却掩饰不了其背后根基的脆弱和底蕴的苍白。所以，一碰到具体问题，今日往东、明日向西，毫无章法、悖论层出。一言以蔽之，立场模糊、或者说压根儿就缺乏立场，实在是我国刑法学界的沉疴通病，并且已经成为制约刑法理论进一步深化发展的“瓶颈”。长此以往，刑法学科在成果数量方面的丰收之日，就有可能是其学术潜力发展到尽头之时。令人欣慰的是，已经有学者敏锐地意识到了这一问题。学术观点在国内一向独树一帜的张明楷教授，于近期出版了集自己学术思想之大成的《刑法的基本立场》。作者以德日的学派之争为线索，对中国的刑事立法与刑法理论进行了深入研究，进而旗帜鲜明地展示了自己在刑法上的基本立场。显然，要形成刑法的基本立场，就必须重视学派之争、培养学派意识。所谓学派意识，就是学者们应当促进学派的形成，清楚地意识到自己理论的核心，而不轻易地动摇自己的基本立场，注意保持自己在各种不同问题上的观点之间、基本立场与具体学说之间的一致性，面对他人的学说时善于审视其背后的根基。③如果学派意识匮乏，刑法学就难以具有自己的“专业槽”，就不成其为一门严谨的学科。④而学派意识的培养，有赖于学派之争的形成，也必将促进学派之争的深化。学派之争，是刑法理论中极富魅力的部分，也是一国刑法理论成熟的标志。⑤毋庸讳言，学派之争属于舶来品，但它也并不缺少本土资源：治安形势恶化是滋生社会本位的新派的最好土壤，而罪刑擅断严重则是促成个人本位的旧派的重要环境。在世界范围内，刑法学具有很大的相通性，我们不可能回避学派之争。因此，这是一个所有刑法学人都必须直面的问题：新派、旧派、还是折中派，究竟什么是你的立场？
张明楷教授率先提出了这一问题，也对此做出了响亮的回答。全书按照犯罪概论、构成要件论、违法性论、未遂犯论、共犯论、刑罚论的体系⑥阐述了刑法总论中几乎所有的重大问题，并紧扣新旧两派的理论分歧与争论焦点，分析利弊得失。然而，作者的最终目的并不在于此。作者的眼光是世界的，但作者的思考在中国。对德日学说的旁征博引，是为了反思与检讨我国刑法理论的现状。当前我国刑法理论通说的主观主义色彩较为浓厚，不利于发挥刑法的机能，难以适应社会发展的需要。作者赞成旧派的客观主义学说，主张客观主义的犯罪论、实质的解释论、结果无价值论（法益侵害说）、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义的刑罚论。这种一以贯之的坚定立场，加上作者本人超强的刑法解释能力，使得本书的论点经常不同凡响、极具创意，对读者确有一种难以言表的内在吸引力。
作者对当前刑法学界五大流行趋向的批判，切中时弊、发人深省。“调和新旧两派学说比采纳其中一种学说时髦”、“认定被告人无罪比认定被告人有罪时髦”、“重视形式合理性比重视实质合理性时髦”、“批判刑法比解释刑法时髦”、“寻求新热点比研究旧问题时髦”，分别暴露了我国刑法理论界似是而非、矫枉过正、顾此失彼、避重就轻、急功近利等不良倾向。不肃清这些时髦现象的影响，我国的刑法理论就难以前进。
作者对一系列具体问题的说明，无不与其客观主义的基本立场遥相呼应。在此仅举两例。其一，在未遂犯与不能犯的界限问题上，作者坚持贯彻客观的未遂论。即只有当行为人主观上具有罪过、实施的行为客观上具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂。据此，对于手段不能犯、对象不能犯等通说认为的可罚的未遂犯，因行为人主观上虽具有犯意、但其客观行为却没有侵害合法权益的任何危险，故应认定为不可罚的不能犯。其二，在刑罚轻重取向的问题上，作者秉承了并合主义的要求。既反对盲目推崇重刑，承认“轻刑化”是历史发展的必然趋势；又反对抽象地讨论刑罚轻重、急于废止重刑（尤其是死刑）。作者的结论是：应当以本国国情、本国人民群众的物质精神生活水平、社会的平均价值观念为根据，制定程度适中的刑罚结构。从这些具体论述中，我们不难体察出作者对自由与人权深切的人文关怀，也可以从中品味到辩证法的智慧与实事求是的态度。
当然，本书也存在些许可议之处。其一，作者倡导纯正的刑法解释学，⑦主张“与其动辄批判刑法，不如反复解释刑法”⑧，我们对此不持异议；但作者所主张的客观、实质的解释论，则不无疑问。所谓客观解释，就是探求法律本身的真实含义、使刑法用语体现实质正义。⑨但是，以正义为终极目标的客观解释论，一旦远离刑法用语的核心含义、超越刑法条文所可能具有的内涵，就会比主观解释论更加主观。如作者试图将真正的军警人员抢劫解释为符合“冒充军警人员抢劫”的规定，有点太过离谱。毕竟是“我注六经”，而非“六经注我”。其二，本书对某些问题的探讨未及深入。在解决一般主体与特殊主体共同犯罪的定性问题时，作者批判了现行司法解释“按照主犯犯罪的基本特征来定性”的观点，也认识到“按照实行犯的犯罪性质来定性”的论点之不足，进而引入了德国的“犯罪事实支配理论”，主张以核心角色的实行行为性质决定共同犯罪的性质。然而，作者所谓的“核心角色”似乎与“主犯”差别不大，依据的都是所起的作用大小。那么，作者对于司法解释的批判，同样适用于我们对作者的质疑。
君子之过，犹如日月之食；佳作微瑕，无损学术价值。自认为“学术观点孤立”、“屡遭通说批判”⑩的作者，以自己独立的学术品格、严谨的学术态度，若干年来在刑法理论研究的道路上孤独前行。我们相信，通过系统的学术批判、形成严格的学派之争后，最有说服力的立场与学说一定会得到刑法学界的认同。
（张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版）
【注释】
① 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版。
② 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页4。
③ 参见同上揭，页1—3。
④ 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，后记。
⑤ 参见张明楷，《刑法学》（教学参考书），法律出版社1999年版，编写说明。
⑥ 由于概念内涵的巨大差异，责任论部分只能付之阙如。
⑦ 参见陈兴良主编，《刑事法判解》（第一卷），法律出版社1999年版，卷首语页2。
⑧ 张明楷，前注2揭，页2注释2。
⑨ 参见张明楷，《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，页215。另参见张明楷，《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，页8；张明楷，前注2揭，页2。
⑩ 参见陈兴良主编，《法治的使命》，法律出版社2001年版，页463。
编者注：本文摘自《法律书评》（第3辑）。
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