《法律的经济分析》书评 —— 查看此书介绍
王瑜 2006-10-10 10:37:06
理查德•A•波斯纳，1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学，获文学学士学位（A.B.）；1962年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位（LL.M.）。1963年开始为纽约律师协会会员，曾任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理，司法部副部长，总统交通政策特别工作小组首席法律顾问，斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授、法律经济学高级讲座主持人以及美国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥），法官首席法官。此外，他还是美国科学促进协会（AAAS）和美国法律学会（ALI）会员。曾主持《哈佛法学评论（Harvard Law Review）》,《法学研究期刊（Journal of Legal Studies）》编辑工作。波斯纳的主要著述有：《法律的经济分析》、《反托拉斯法：一种经济透视》、《正义经济学》、《经济学在法学中的运用和滥用》等等。波斯纳的著述甚本，几乎涉及法律经济学的每一领域。特别是《法律的经济分析》被公认为经济分析法学的经典之作，为他赢得极高声望。奠定了他在美国及至西方法学界的地位。这本学术专著与教科书合而为一，最早出版于1973年，标志着一个新的法学流派—经济分析法学派的形成。
经济分析法学是美国20世纪六七十年代新兴的法学流派之一。由于科学技术的迅速发展，对于世界这个有机体，仅靠每个学科的封闭式研究，很难获得清晰和全面的认识。经济学家熊彼特说：“所有研究成文法、习惯法、法律程序与技术的科学都与经济分析史有关。首先，因为大部分经济学家都曾是法学家，他们带着法律头脑来分析经济现象；其次，经济过程的法律框架以及彼此在成型过程中互相绝加的影响对经济分析也有重大意义。”1
经济分析法学，正是从这个角度用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论，福利经济学，公共选择理论其他有关实证和规范被考察研究法律和法律制度的形成，结构，过程，效果，效率及未来发展的学科。用经济分析的方法分析法学问题。在经济分析法学这一领域，经济学家为该学科提供了丰富的理论基础，他们以经济学家独有的思维方式分析深藏于法律背后的经济逻辑；而法学家们则运用对法律的熟清分析每一项法律效益的得失，“立法应当以效益作为分配社会资源的标准”已经成为法学家的口号和政府制定政策的原则。在经济分析法学们看来，法律制度归根到底要受效益原理的支配，如制定物权及其法律责任的规则，解决纠纷的法律程序，对政府行为的限制性规定等都可以看做是促进高效益分配社会资源的努力。将每一个法律问题置于成本――效益模型中加以解释。从而通过对法学方法论的重新构造为深化对法现象的认识提供了可能，最终找到了法学与经济学相互作用的最佳结合点。因此波斯纳认为，经济分析法学从本质上讲就是“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”。2
自20世纪80年代后半期以来，他甚至将性，文学批评与法以及形而上的法理学纳入了自己的研究范围，似乎要告诉人们经济分析方法可以应用于一切法律向题目。他坚定地认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。正如波斯纳自己在中文版作者序言中所所指出的那样，《法律的经济分析》首在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”3，这一鸿篇巨制将主要讨论集中于美国的（现实的）法律制度。这本书的内容涉及：(1)经济思考是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知的；（2）法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。波斯纳断言，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言，法律经济学是一种“极为有益的理论视野”。
波斯纳以人是理性的，是最大限度地追求自我利益者这一假定，以及从中推论出来的三个基本经济概念作为他对法律进行经济分析的理论基础：a、支付价格和需求数量的反比例关系b、成本等“可供选择的行格”或机会成本c、如果容许交换，资源就具有最高利用价值的倾向。可见他理论是建立在人是“自我利益”的最大化实现者，这一基础之上的，并以经济效益观贯穿于其法律分析的始终。为了获得最有效益的结果，法律应该广泛干预社会生活，法律应该将权利赋予那些最珍视它们的人。这对于以正义为最高信条的古典派法学家来说是一次观念上的冲击，因此招致了许多法学家的抨击。
波斯纳认为经济学是“一门关于我们这个世界的理性选择的科学”，因此，如果环境发生变化，而一个人通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。法律就会设法以最低的成本去实现它的特定目标。
通观《法律的经济分析》这部代表着法律经济学最高成就的著作，作者提供给我们的正是这样一种有益的抑或广阔的，全方位的视野――这本书不仅涉及了美国法律理论，普通法波斯纳称之为“由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律，市场的公共管制，企业组织和金融高超的法律，而且还详细，深入地探讨了法律与收入和财富的分配、法律程序以及宪法和联邦制度等问题。”作者运用以古典经济学为基础的价格理论等学说对美国的法律理论，法律史，宪法，财产权法，契约法，刑法，反拉斯法，劳工法，公司法，证券法，税收法，国际贸易法，法律程序规则等问题进行了全面的经济分析。书中涉及到了许多现代经济学的术语。这些术语凝聚着丰富而深刻的思想，是理解法律经济学的关键。这些术语包括：谋求自我利益极大化的理性主体，交换、市场、效率、价格与需求量的负相关系，边际效用，交易费用以及制度，等等。4波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析，主要包括财产法，合同法，民事侵权行为法，家庭法和刑法。
波斯纳认为，对财产法律制度的设定应该围绕刺激人们有效地利用自然资源这一目标，由于所有权的界定和实施是有代价的，这就需要选择成本最低的方法设定财产权利体系，因此有效的财产权利社会应包括以下三个标准；（1）普遍性。最理想的情况是所有的资源都被某人占有，除非这种资源多到任何人无论怎样消费都不会损害他人，如空全，阳光等。但这只是一种假设，在实际生活中对自然资源的普遍占有并通过法律制度界定后就表现为财产权利，这是有效利用自然资源的先决条件。（2）排他性。只有在法律设定某人对特定财产享有排他权的情况下，财产所有者才能放心大胆尽其所能，使财产的价值最大化。（3）可转让性。通过财产权利主体自愿对其财产所进行的交换，才能使自然资源从低价值，低效益的利用转各高价值、高效益的利用，从而达到优化资源配置，促使效益最大化目标的实现。因此，动态方面，对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励，因为只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他性，才会产生适当的激励。波斯纳特别强调它的静态方面。通过讨论自然（未开垦）牧场的放牧，认为如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普通性,Universality）所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability），那么，资源价值就能最大化。可见波斯纳运用经济学的理性选择理论，通过法律制度的安排即理性选择，以最小可能的资源花费来达到预期目标的理性选择。
知识产权：通过财产权（有形产权）与知识产权的比较，波斯纳认为法律运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化：a.时间性。如果专利权具有永久性，从而降低了专利权对所有的价值，从而减少致力于取得专利的资源量；b.深度性。如果发明是“显而易见”的，那它们就可能被授予专利权。因为发明的成本越低就没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行；并且，如果允许专利保护存在，那么过度投资的危险性就会更大；c.早期性，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复所以专利权应在早期授予；d.基本思想即使具有极重大的价值，也不能授予专利保护。
合同法：它从根本上通过维护适当的交换动机和降低成本，从而达到效益最大化的目的，特别是在交换不能同时进行的情况下，如果没有合同的保障，交换就不能在相互信任的前提下顺利进行，因而就可能增大交易成本。另外，合同法通过授权双方当事人订立补充条款，可以预防履约过程中因偶发事件而增加的成本。此外，合同法通过提供一套完整规范的术语和制度，从而减少了交换的复杂性和相应的费用。
刑法：波斯纳认为，对于罪犯而言，“由于犯罪对他的预期收益超过预期成本，所以某人才实施犯罪。”5因此，刑法只有通过提高犯罪成本的办法才能达到维护社会正常交易的目的。在刑罚的具体运用上，波斯纳认为，“从经济学的角度看，应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅仅是因为徒刑不能为国家创造岁入，而创造了岁入，还在于徒刑的社会成本高于从有偿付能力的被处征收罚金的社会成本。”6
波斯纳在论述普通法后，又分别对有关市场管理，商业组织和财富分配等领域的法律作了经济分析。这些领域的法律主要是由制定法构成的，如反托拉斯法，劳工法，税法，波斯纳也将他的经济分析应用于一般来说不直接调整经济活动的公法，如联邦制，程序法。
程序法：为了使效益最大化，法律利用机会成本引导人们利用程序法的取向，比如是否参加诉讼、如何参加诉讼都由当事人依据效益原则决定。之所以出现利用程序法审判，是因为发生纠纷的双方对审判的预期价值超过了对和解的预期价值。
波斯纳还对税收，种族歧视，言论自由等进行了经济分析。例如，对于种族歧视，波斯纳认为：有些人不愿意与自己不同种族，宗教或民族集团的成员交往，并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。波斯纳相信，经济分析可能会有助于人们消除种族隔离命令的设计，并设想。法院可以通过以下手段使消除种族隔离命令对黑人的收益最大化：（1）将命令适用的地理范围划得尽可能大，以便白人家庭迁移的成本最大化；（2）将命令的成本尽可能多地加于黑人儿童而非白人儿童，比如用公共汽车载运黑人儿童而非百人儿童；（3）限制黑人在任何学校中的比例，因为对白人所征的消除种族隔离“税”将随在校黑人儿童和白人儿童的比例而上升。7
波斯纳作为法律经济学的集大成者，他把“大多数或者是由法律制度调整的或者发生在法律制度之内的活动”都当作是“经济学分析者磨坊里的谷物”，对许许多多的法律部分进行了开拓式的全景式研究。他肯定并坚信法之背后存在着更为深厚的经济原因，正是经济的因素决定着法的产生，发展和变迁。波斯纳认为法的经济分析具有如下价值：“法的经济分析的解释和改革能力都存在着宽泛但确定的边界。然而，通过向社会表明了或就非经济的正义理想，什么是必须放弃的，经济学总是能够提出明确的价值。正义的需求并不是没有代价的。”可见波斯纳经济分析法学的归结点，是以最小的成本获得最大的效益。
效益是检验和评价法律规范和法律制度的根本标准和基本原则。所有的法律规范法律制度和法律实践活动，无一例外地都是为了有效地利用自然资源，从而最大限度地增加社会财富。没有提出一个独特的一般的法的概念。因此波斯纳认为法即“公开宣布并执行的规范”8并认为这种规范也仅仅是以效益为标准而合理地进行资源配置与财富（或利益）分配的工具或措施，其目的是充分保障有限的社会资源和财富从低效益利用向高效益利用流动。因此，无论是法律权利的授予还是法律义务的承担以及法律责任的设置，认定或归结，都必须有助于法的这种目的的实现。也就是说，法律必须具有充分刺激和保障人们的利益追求动机的属性，必须具有与效益原则相适应的合理的内在结构，法律规范必须具有普遍性，明确性，公开性，可操作性和权威性。当公平与效益发生冲突时，公平应让位给效益。
该学派声称，如果仔细审视在英美法百余年来的发展历程中，普通法法庭事实上做了什么，我们将会发现他们――虽然他们依凭的是无意识的本能反应，这本能和引导鱼用沙砾覆盖卯以防范掠夺者的做法一样慈善――提出的规则倾向于将财富最大化。只有经济发展和社会财富增加的前提下，真正的公平才有实现的可能，而这也就是在更高的层次上和更大的意义上实现了公平和正义，正如波斯纳所说：“我一直在努力发展一种超越于古英的功利主义的道德价值观。我认为，判断行为和制度好坏及公平与否的标准在于是否有利于增加社会财富。在这种道德价值观念之下，相互冲突的道德原则如功利，自由，甚至平等之间可以相互协调。”
人们或许对这一观点持有各种各样的异议；但是，波斯纳容许事实上也注意到了例外，而并没有声称他的理论是完美无缺的。他没有否认某些人类行为是非理性的。例如，以几率为例，许多人不愿为了3美元去承担几率哪怕为百分之一的100美元的损失。进一步地，他指出如果完全追求财富的最大化，那么法律中的诸多实际规则将不会存在：比如，相对责任而言，过失责任的某些方面就较为没有“效率”；而将强迫招供从刑证据中排除出去的法律也是没有“效率”的。正如在《法理学问题》中所说“出于疏离经济计算的理由，自由得以珍视”。
该学说与边沁和穆勒的功利主义一脉相承，就近来说，它来源于20世纪早期的现实主义和庞德的“社会工程。”9波斯的强调，经济分析法学或称“财富的最大限度化”的学说是“一种超过古黄功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度是否正义或善的标准，在于它们能否使社会财富最大限度化，但并不是影响法律的善或正义的惟一概论”。10从而又有别于19世纪边沁的功利主义思想：
经济分析法学的理论研究具有技术主义倾向和对具体法律问题的微观分析偏好，这与他们主要把微观经济学的理论观点和方法引入法律分析密切相关。这在一定程度上强化了他们把视线集中在具体法律规范和法律制度上，而妨碍其从客观方面以及从整体上来审视法律本身。这正是因为主要重视具体法律制度的微观分析，即世界上并不存在概念实体：一个概念的意义不在于其定义形式以及它与其他概念的关系，而在于它在真实世界中引起的后果。11
需要指出的是波斯纳的经济分析法学虽然强调经济因素对法律的决定作用，但是与马克思主义唯物史观的经济决定论是根本不同的。经济分析法学把经济对法的制约和决定作用仅仅归结为经济效益方面。这种分析太简单化。例如，他认为，由于人是对自我利益的最大限度的追求者。因此，人会对各种刺激作出反应。“法律的基本功能在于改变刺激”。从以上刑法的经济分析可以看出。这是片面和武断的，也是可事实不符的，并且，它忽视其他社会的、政治的、历史的、宗教的、文化的诸因素对法的综合作用，缺乏对价值观的分析。正如恩格斯所说：“经济在这里并不重新创造出任何东西，但是它决定着现有思想资料的改变的进一步发展的方向。”12 “说经济因素是唯一决定性的因素，是毫无内容的，抽象的，荒诞无稽的空话。”13
他所讲的“理性人的自我利益”是抽象人性论的翻版；在实质上就是以个人主义或利己主义为核心的资本主义意识形态，它与以集体主义为核心的社会主义意识形态是对立的。他所提出的三个基本经济概念，实质上是以资本主义私有 制为基础的一些基本规律和要求，如供求总则，机会成本和自由市场等。同样地他认为，保护财产权法律的经济功能是创造有关利益资源的刺激。只有使每块土地归某个人所有，这个人才会努力耕种这块地，获得它的最大限度的价值。而且“从理想上讲，所有资源都应归或可以归某个人所有”。这完全是论证资本主义私有财产权的“美德”。
也具有不少积极的因素可供借鉴。经济分析法学把法与经济进行关联考察，认为法的基础和根据在经济因素之中法的实质是利益激励和保障的工具，法的目的在于维护和促进经济效益和社会财富的增长。这突破了西方法的基础和动因的传统，具有重大意义。本书参照美国法律所解释和阐述的基本原则，对其他国家的法律制度也具有广泛的适用性。14
尤其是这种采用经济学的观点和方法研究法律问题的做法，不失为一种有益的尝试。有助于我们全面了解法律经济学研究的历史和进展，而且是我们学习法律经济学研究方法并将其运用于解决中国法律实际问题的重要途径。其次，经济分析法学从微观分析入手，寻求提高法的调整效率和实施的途径和方式，深化了对法的职能和作用的认识。这对于我国社会主义市场经济的立法、司法等有巨大的启迪。他的一些观点如主张对法律制度应注重定量研究，对我们也会有一定的启示和帮助。对我们的社会主义法学理论和法治实践以及我们进行社会主义市场经济建设，有重要的借鉴意义和参考价值。
参考书目：
1．[美]熊彼特：《经济分析史》（中译本）（第1卷）商务印书馆1991年版，第48页。
2.中文版参言
3.（美）波斯纳：《法体的信产分析》上册，中文作者序言，蒋康译 中国大百科全书出版社
4.中文版作者序言《法体的经济分析》
5.P292
6. P297
7.下册 P857
8. [美]波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社，1994年版，第7页。
9.爱尔兰 J．M 凯利／著 王笑红译《西方法律思想简史》法律出版社 2002年5月第1版，P413页。
10.[美]波斯纳《正义的经济学》哈佛大学出版社1981年版，第115页。
11..[美]波斯纳：《法理学问题》（中泽本），中国政法大学出版社，1994年版，第25页。
12.《马克思恩格斯书简》第20页。
13.《马克思恩格斯选集》第2版，第4卷第696页。
14.（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力泽，中国政法大学出版社，1994年第1版，第2－3页。
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