《正义/司法的经济学》书评 —— 查看此书介绍
吴元元 2006-9-6 13:09:56
正义，在“依法治国”已成为主流话语形态的今日中国，无论是对职业法律人、法学研习者，还是对普通社会成员，都是耳熟能详了。特别是对前者而言，正义是其职业、学术追求的价值基石，也是其维护团体利益(不含贬义)的正当化符号。相当一个时期以来，对正义的价值宣传，对正义可能蕴含的各种微言大义之阐释，构成了法学研究的主流；而作为人们解决日常细碎的、却又不得不面对的现实问题所必须的实践意义上的正义，却在这种宏大叙事一统天下的场景中被有意无意地屏蔽了。于是乎，正义异化成了一种可以不顾任何成本、任何外部约束条件倾尽所有去追求的“终极关怀”，成为一种话语形态的图腾崇拜，成为一种可以脱离特定时空组合自为自在的“物自体”。人为地使本应作为回应生活基本问题的正义笼罩形而上的神圣光环对于完成一项目标的正当化证明或许是有所助益的。但是，这仅仅是一种可能，而不是一个定然。因为即便是为凝聚各方努力而进行的道德/意识形态话语建构，其最终绩效亦摆脱不了现实社会生活的约束，这与诺思所说“当意识与经验不一致时，后者会逐渐改变前者”[1]是一致的。想当初，笔者作为“法”外之人，把各种沉淀成本、机会成本搁置一旁，以近乎朝圣之心向“法”靠拢，乃是图慕 “法”之“高义”也。然而随着知识储备的增加，经验的增长，特别是不断感受到正义之“词”与“物”在不同场景下的分离、断裂以及其它各种错综复杂的关系形态，一种崭新的、偶然却又必然的知识需求开始在原有的认知结构旁悄悄生长起来：形诸文字的制定法是否为正义的唯一载体？正义的起源在哪里？应然的价值判断是否正义的源头？正义的功能又是什么？凡此种种，萦绕脑际，久久挥之不去。窃以为，道德/意识形态话语塑造的正义之“大词”面相，姑且不论是否能够大致应付生活中如恒河沙数的“不得不”，就是仅仅满足一个普通法学研习者的智识需求而言，也是贫弱的、无力的。因此，在这个意义上，我把波斯纳(Richard A. Posner)成书于上个世纪八十年代的《正义/司法的经济学》视为通向彼岸得以近距离“凝视”（福柯语）正义女神“普洛透斯似的脸”的渡船和桨橹。
一
《正义/司法的经济学》是波斯纳早期的著作，同时又是他的著作中为人们引证最多的一本[2]，是其学术思想发展史中的沉甸甸的一部作品。
该书的结构分为四编。由笔者个人的阅读偏好使然，我把注意力主要集中在初民社会自发规则的功能性解释上（第二编）。该部分以微观经济学“理性人”为假定，采用经典的成本－收益分析框架，借助信息经济学的研究成果，为我们洞开了一条考察正义的崭新进路。为了使学理的阐释有附着，波氏综合了诸多人类学家、历史学家积累的文献和经验资料，重构了一个韦伯意义上的“理想类型”的初民社会，对该社会得以基本有序运转的支撑性要件及其内在机理进行了视野开阔而又细致入微的分梳析理，展现了一幅出乎意料却又合情合理的初民社会图景。虽然，波氏笔下的初民社会很难在诸种文本中找到完整的对应，但这并不意味它只是贴着Posner牌号的虚构物。它不仅有着相当的经验研究之支撑，更重要的是，这种重构是我们能够“价值无涉地”(韦伯语)进入特定时空约束下当事人生活场域，历史地、移情地考察当事人的偏好、效用和行为选择的必要前提。
开编伊始，波斯纳以荷马史诗——《伊利亚特》和《奥德赛》为分析材料，展开了一个个案研究，挑战了“自霍布斯以来基本无人质疑的一个假定，即为了维系社会的对内对外安全，必须要有一个国家(哪怕只是一个最起码的‘守夜人’国家)”。(《正义/司法的经济学》页119。以下引文如果没有特殊标明，均指引自该书。)在波氏宛如工笔画般精细的刻画中，一个个颇具思考意味的细节得以凸现出来：奥瑞斯忒斯(Orestes)为阿伽门农复仇的纯粹个人身份；特洛伊战争中的普里阿摩斯(Priam)家族防御性；只为履行个人义务而参战征讨特洛伊的“国王”奥得修斯；橡皮图章式的民众大会，对私人利益和公众利益没有恰当分寸感和平衡意识的阿伽门农、普里阿摩斯、奥得修斯诸“头领”（页119－143）……这些精雕细刻并非纯粹为满足作者的文学偏好特意而为的铺陈，它们在文中的次第出现勾勒出荷马版的最低限度的国家：不同于我们熟知的官僚化、有专职公共部门、能有效行使政治权威实施社会控制的规制型国家，在这类社会中，没有相对成型、 能履行管理功能的治理结构，没有为保证人身财产安全的公共机制，没有通常意义上诸如基础设施、币制、档案记录等公共物品的供给，有的只是相当有限、相当松弱的社会治理机制。但是，基本的衣食住行要进行，正常的博弈互动要展开，如果没有一个最起码的秩序结构，这一切都无从说起。因此，荷马版最低限国家的提出，一方面改变了我们对国家起源问题的固化认识——要么是霍布斯的判断，要么是诺日克的进路，二者殊途同归，均把国家视为建立规范性秩序的唯一路径；同时使习惯、礼赠、荣耀、血亲复仇等前政治制度装置(Institutions)得以从舞台两侧进入中央，成为荷马社会中替代国家、维护初民社会基本秩序结构的构成性要件。(页147－148)
从第六章开始，波斯纳的分析触角层层推进，分析逻辑一以贯之又不断强化，呈现出层层剥笋的新意。就个人的阅读感受而言，这一部分（6—8章）的理论开示精彩纷呈，令人沉醉，颇有茅塞顿开之感。作者承续了贝克尔对非市场行为分析的经济学进路，以信息费用为统摄，以博弈论方法为工具，深入细致地论述了包括礼赠、互惠交换、多配偶制、亲属群体大小等现代视野下不可思议然而对初民社会不可或缺的特有制度之存在的语境合理性和必然性——“这些制度都是对不确定的调适”，（页149）是对社会约束条件的调适（adaption）。其中，尤其值得一提的是波斯纳对侵权严格责任制度进行的颇有历史唯物主义风味的分析，以及对报应刑进行的博弈论和信息经济学解释。(页198－210、214－223)
现代侵权法在责任承担和分配上以故意和过失的区分为常态，以严格责任为例外。初民社会处理侵权事务的典型模式则相当不同，甚至是大大相反。那么，是不是我们的初民祖先理性湮灭、嗜血成性，或者与我们现代人在智力或偏好上有其他足以建构野蛮/文明、蒙昧/开化二元结构的根本性因素致使他们有意拒绝了标志着理性增长、人道弘扬的现代侵权处理模式？不是的。任何一种制度安排，必定是对现实生活常规问题的回应，它的最终绩效也必然是特定时期的约束条件下的一个定值。正如马克思“法的关系......不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解......它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和......。”[3]所言，法律制度，不论是总体意义还是个别意义，都是特定社会生产方式及其相应社会组织方式的产物，这一套符号机制必须附着于非符号机制方可运转，必须适应非符号机制的要求方可存续下去。如果偏离了社会条件设定的活动轨道，一项规则的设立就无法改变调整对象关于行为选择的成本——收益之预期，进而无法使原规则下的最优选择变成新规则下的次优选择，或是相反，制度也就丧失了它的安身立命之本——激励功能。
循此，波斯纳有充分理由结论说，在发现事实真相费用极高的初民社会,严格责任制度是先民们面对既定约束的合理选择。这一分析逻辑同样适用于与责任承担形式相关的其它问题.比如，对不公行为求救济手段从报复演化到赔偿，波氏就认为，这并不是某种价值符号、某种道德宣言深入人心产生教化效用的结果，而应追本溯源地归结为财富的增长和物质资料的增加。如果伤害者及其家属没有足够的，超过他们的生存需要的大量物品使他们自己能够支付自己伤害的其他人，赔偿制度就不可能确立，更不可能运作。(页199)这里，剩余产品的出现是赔偿制度确立及运作的决定性变量，而该变量同时又是社会生产力水平和生产条件的增函数，二者成显著正相关关系。不管波斯纳本人是否意识到或是否愿意承认，上述的分析路数实际上暗合了唯物史观那个几乎被用滥，可是道理并没有过时的著名命题。
在对报应刑的解说中，波斯纳将博弈论的行话术语转换成读者易懂的日常语言，对报应刑得以存在的深层原因给出了有穿透力的说明。初民社会中，如果一个人杀害了另一个人，在报复阶段，杀人者之亲属受其株连跟着“背黑锅”，受害者亲属作为法律强制执行机制之替代履行报复义务。这些看来与现代社会里弥为珍视的人道、正义、罪刑相称等诸种理念如此不兼容的责任形式，如果我们不抱历史虚无的“前见”，不戴有色眼镜先下结论后论证，而是将其复归到起源之特定时空的话，就会发现，这些集体责任形式或许是有效率的。一个没有足够剩余产品来养活专事审讯、逮捕、惩罚之职的公共产品生产者——公职人员——的社会要想正常运转下去，法律强制执行机制的阙如势必要求一套功能大致相当的替代性装置——一套以有效震慑为核心的报复体系，以免陷入霍布斯所说的“一切人对一切人战争”的悲惨境地。古希腊表示复仇者的词是dikēphoros,字面含义是“带来正义的人”(页140)，尽管复仇并非一个公共机制，但是这些正义使者令人可信的报复威胁也基本实现了语境下的正义——大致支撑了初民社会的正常秩序。要想使威胁成为可以置信的震慑，根据博弈论的基本原理，必须有相应的信号传递装置（signaling institution)传递如下信息：报复行为的实施收益>实施成本，采取报复行动是有效率的，是可欲的；在现实中，这种信息传递功能又是借助于一系列非常具体的因素得以履行：行为人生理特点，性格特质，关系网络等等。相对庞大的复仇群体以其规模上的优势显示了复仇者在报复成本上的相对低廉优势，并提高了报复收益与成本之差即净收益大于零的概率。这一信息的传递确立了外部观察者对于威胁可信程度的判断，报复者以其关系网络——在一个相对自给自足的社会中主要是亲属群体——确立了令人置信的报复能力，这一能力可在没有公共执法部门的情形下保持足够的镇慑力，以稳定人们关于自身安全的基本预期。另一方面，从博弈的时间维度来看，由于复仇者众，各自的预期寿命分布在不同区段，在复仇人数上的优势可能会把侥幸逃脱某次惩罚的杀人者拉入一个长期博弈场域，通过时间的延展加大了受惩罚的概率，从而改变意图行凶者对其行为的价格预期，最终为改变其行为选择提供有效激励。(对于一个理性人来说，如果是实施枉行获致的收益不足以抵偿由于对方报复所丧失的收入流，那么他就倾向于安分守己而不是相反。) [4] “君子报仇，十年不晚”（这里的“君子”是复数），“革命自有后来人”一类耳熟能详的说法，实际上是复仇群体通过时间之维凸显规模优势、增强复仇之可置信程度的形象总结。因此，不但是在波氏笔下的初民社会，就是在不少“山高皇帝远”、国家权力鞭长莫及的现代山乡，人们认可的亲属群体也远远大于现代工商社会，这并不是山民偏好某种强调血缘亲缘的所谓“乡土文化”使然，而是个体对于安全的生物性本能需求与国家权力对乡土社会渗透程度之薄弱决定了他们的关系网络必定会延至“七大姑八大姨”。
同时，杀人者之亲属要对受害人之亲属集体负责的“连坐”形式，也并非总是像现代某些学者描绘的一团漆黑，暗无天日。在一个缺乏现代通讯技术和文字，没有现代社会的警察、法官等合法行使国家暴力的专职人员，没有切实可行的勘验、侦破、审讯技术和程序以及其他必备条件的初民社会中，高昂的信息费用决定了责任的承担形式。信息是监督的基础，信息不对称的刚性约束要求监督义务应配置给能以较低成本获得信息即具有信息成本比较优势的一方，比如说与杀人者朝夕相处的亲属。但是，信息优势人群并不一定有足够的动力履行监督义务，这时，如果实行亲属们对杀人者的枉行要“连坐”以改变他们行为选择的成本收益比，就能使之有充分的激励来监管枉行者的不轨行为，大大降低了可能支付的监督、识别和控制成本。可以说，看似野蛮、愚昧的连坐实际上是“另一个很聪明的装置......通过这个装置，初民 社会为自己所缺乏的公共调查机构创造了一些替代。”（页201）当然，如果相关涉的的信息费用发生了变化，发现和惩罚枉行的概率收敛于1，那么“恶恶止其身”[5]的刑罚方式就会改变血亲复仇的优势地位，这时罪刑相称的概念才有可能从一种话语形态向非话语形态转化。
在文中，波斯纳对博弈论工具创造性运用还有诸多体现，并激发起读者对不少固化认识的反思。在谈到初民社会宗教信仰生发出的种种奇怪说法时，他精辟地指出，这些常被今人视为巫术太盛、群氓无知的产品，如果我们中立地采取功能主义的视角就不难发现，它们起到了阻止人们掩盖罪行的功效。比如，在初民社会，人们相信，一个人在杀死某人之后不服从一个（公众）的清洗仪式，他就会浑身发痒，他会一直搔痒到死亡。这是诱使凶手暴露自己身份的特别装置。（页204以下）
波斯纳的分析撕下了贴在神明判决、誓言证词一类做法上的标签。这一揭示非常重要，它简明扼要又恰到好处地点出了古代社会种种做法得以形成的更深层次而又更为真实的原因及其功能，同时也隐含地预示了它们在现代工商社会的命运。在古代社会，类似的信息披露装置极为常见,同时也是必不可少的。像所罗门国王以“抢人法”智查孩子母亲[6]，唐代狄仁杰利用“迷信说”（枉行者用手触摸“神钟”会发出响声）巧辨杀人凶犯[7]等等，这些魅力型的裁判者以自己非凡的智慧创设了一个个至今仍为后人津津乐道的身份自我暴露机制；还有被标上“野蛮”记号的神明裁判、水火决、誓言证词……甚至是惨不忍睹的“滚钉板”，在发现事实真相费用极高的条件下，这些为今人不屑的做法也都大致称职地完成了它们的功能——使嫌疑人、当事人把客观上暴露其真实状况的行为方式当成既定情形下实现个体最优的理性选择，并与仲裁者先在的行为选择构成各方均无意也无力偏离的纳什均衡，从而以简单、便利的方法，最快速度、最大可能地诱导相关信息向外传递。随着技术的发展，更多更可靠也更有效的发现手段得以问世，这一均衡点就会由于外部约束条件的改变而被打破，并向新的均衡点趋进。也就是说，脱离了初民社会的语境，此类信息披露装置的功能就会慢慢萎缩，新的替代性设施就会成为人们获取信息的主要依凭。
第三编、第四编乍看来似乎与前述内容风马牛不相及，细细一品却也对作者的用心有所领悟：以信息费用为桥梁和纽带，一条鲜明的理论主线贯彻始终，全书即成一个分析逻辑融贯一致的有机体；而三、四编则是前述分析思路的进一步拓展。这里，仅就波斯纳眼中的隐私问题略作评述。
“隐私”一词，近年来频频见诸媒体，并被各种流行话语建构成了“宏大叙事”，变成犹如神器只可远观不容近看的“大词”。各方人士，一旦将自己正当/不正当的私人诉求与隐私勾连起来，就很容易获得话语上的优越地位和博弈中的强力维度。仍旧从信息经济学的进路切入，波斯纳巧妙地解构了隐私一词的人造外壳，还原了它的本来面目。
隐私权，在赋予人们不受窥探、不受干扰、保有个人信息的法律资格的同时，也设定了对信息获取、信息流动的法律限制，这种限制是对人们知情权的一种压缩。无论是法律资格的获得还是既有权利的压缩，都不必定具有不证自明的正当性。“是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[8]知情权与隐私权的相互性不是进行哈姆雷特式的拷问就可以找到一劳永逸的解决方案，它们之间的内在张力也不能仅凭对某些理念、口号的尊奉得到有效缓和。新制度经济学的研究成果特别是被斯蒂格勒称为“科斯定理”的提出，为“老大难”问题提供了一条具有实践意义的解决进路——法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，即这种权利配置应能使产出最大化。
以权利配置效率为导向，不少看似不符合保护隐私、保护人的基本权利的做法和安排具有实践合理性。例如，当个体间的交易费用过高时使事先交涉成为禁止性时，新闻照片的产权如果配置给被摄者，那么由于时间的限制和新闻业务的职业特点，摄影者无法识别观众人群中的某个人，或不可能同被摄人谈判，就是一种没有效率的权利安排(页265－267)。即便是以法律强制力来保证该权利配置模式的实施，也会由于高昂的交易费用和低下的配置效率而为相关当事人所规避——特别是产权对之具有更大价值和更高效用的一方，即使明知法律的禁止性规定，往往也会通过“逆向选择”来改进自己的现状。所以，在貌似专断的权利配置后面，有一种权利配置绩效原则在起作用。
波斯纳牌号的隐私分析所蕴含的启发意义并不限于论题本身。实际上，不论何种权利安排，如果不顾其配置效果是否有助于“促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移”[9]，不考虑是否能实现帕累托最优和帕累托改进，或者至少能完成卡尔多——希克斯补偿，那么现有的制度安排就会在外部约束条件的形塑之下发生“词”与“物”的分离，并有可能在现有制度安排一旁萌生出一些亚制度，从而形成对前者的侵蚀和蚕食。
二
很长一段时期以来，我们从国内学术市场寻找到的有关正义的知识不外是标记着亚里士多德、诺日克、罗尔斯、哈贝马斯等牌号的、表现为分配正义、校正正义、程序正义、无知之幕、原初位置……等学理化、抽象化的理念和价值阐释。对正义的正当化论证是必要的，至少，就笔者个人来看，它可以降低人们消费正义信念这样一种精神产品的影子价格，降低个体在实施利他行为的“感觉成本”，并增进其消费虔诚——边沁所说的十五种快乐之一——的效用，从而减少个体在集体行动中“搭便车”的机会主义取向。同时，也提高了正义在与其它社会可欲价值的竞争中胜出的概率。
但是，这种考察正义的应然进路所具有的鼓动优势和力量恰恰也是其弱势之所在。为了论证的无可质疑，为了理论体系的圆融自洽，这种进路会有意无意地把关于正义的知识谱系加以裁减压缩，最后呈现在受众面前的就只是谱系的两端——古希腊、以及18世纪启蒙时代至今，中间是“万古如长夜”的正义荒芜的空白地带，生活于其间的人们暗无天日、惨不堪言，毫无正义可言。正义自身丰富多彩但并不一定符合今人理论预设的历史进程就被压缩成了“两段论”，其面相也被化约为由盘踞于我们头脑中的18世纪启蒙话语打造而成的幻象。
而在波氏的书中，我们看到的是作者对历史、对存在了相当一段时期、据此可以认定获得人们认可的特定“落后”制度、规则所持有的“温情和敬意”。[10]这种”同情式的理解并非什么“后现代”的研究偏好使然，也并非波氏要用思古之幽情来浇所谓的“块垒”，而是一个头脑清醒、目光深远学者必然的路数。他所追求的，是会通一切相关材料，把旁观者的视域还原为当事人的视域或实现视域之融合，尽可能体贴地、移情地感受、体验、观察，而不是用现代语境来置换历史语境，甚至用自己的“时代意见”来放逐真实生活场景中的“历史意见”，[11]从而开掘出诸种看似不合理的先民习俗得以形成的根本性约束力量。个人以为，从进路、方法来看，波斯纳其实是沾染了相当的历史唯物主义风味的，只不过较之于宏观的历史唯物主义框架，波氏分析更为精密、细致，他在论证过程中对细节的敏感，对偶然的警觉可能使我们有机会更多、更好地体察身边的“暗物质”。
顺便多一句嘴，这种路向上的努力和成果我国学者与之相比毫不逊色。远的如瞿同祖先生经典之作《中国社会与中国法律》（中华书局1991年）不提，近的有苏力先生的《语境论》(《中外法学》，2000年第2期)、《为什么“朝朝暮暮”》(《读书》，1999年第1期)等文。笔者本人常将《语境论》与波氏书配套起来看，发现二者相互印证，相互提带，相映成趣。窃以为，要更深入、更细致地体察波氏进路之苦心、之匠心，《语境论》一文可以提供清晰的思考脉络梳理。其余相关的作品还有梁治平《清代习惯法：社会与国家》(中国政法大学1996年)等。
除了对读者的“知识增量”贡献良多之外，该书对我们自己的、立基于千千万万个普通你我的正义事业之推进，也提供了一个很好的反思机会。
由于法律实践和法学研究的“路径依赖”，不少决策者、学者却都倾向于把制定法及附着其上的宏大叙事作为正义的主要甚至是唯一载体，似乎只有以制定法为根本依据，实行严格的法条主义(Legalism)才是实现了正义，似乎只有“政治正确”的宏大叙事才是评判某一选择、某一秩序是否正义的终极标准，即使该选择、秩序在个体主义、演进主义的视角看来具有语境化的合理性及必然性。于是秋菊们的“说法”在现代正义话语中找不到位置，基层法官以事实为导向的工作进路视为破坏“程序正义”、不懂规则之治……，人们在无数次博弈互动中磨出来的惯例、作法往往被没有人称、没有时空感、普适的正义叙事屏蔽净尽，普通人“过日子”中闪现的各种微观正义被有意无意省略，流动于其中的实践智慧、无言之知也由于“上不了台面”随之湮灭了。
其实，正如波氏在书中展示的那样，正义是一种实践的事业，不是“舌尖上的概念”（福柯语）。不高谈阔论、注重从实际入手、在约束条件下求最大值，这样的正义才是真正能给众多有着“沉重肉身”你我带来便利、效用，才能大致“干成事”，才能在点点滴滴之中积聚起民众对法治的热忱和信仰，而不是造就希望更多失望更多的乌托邦。而那种不顾制度运作的社会支撑要件，孜孜于在乡土社会推销屠龙术的作法，则很可能会在生活的逻辑面前败下阵来；即使是秉持“为天地立心，为万世开太平”的良好愿望，如果要将这一群众的实践事业当成个人思想实验，那就只能造就一个纠纷更多、秩序更少的社会，一个正义怀疑者更多信仰者更少的社会。所谓“甘蔗没有两头甜”，正因为如同霍姆斯所说的“每得到一样东西，都不得不放弃其他什么东西”，[12]所以我们应该把“得到之利益与我们失去之利益作比较，从而了解在挑选时我们是在干什么”，[13]应该对成本、对约束多一些尊重，少一些“致命的自负”（借用哈耶克一部书名）。或许，我们也应该向经济学、社会学学些什么，把我们对正义的追求凝聚在注重现实的微小努力之中，以社会可以也愿意接受的成本来推进我们欲求的正义。毕竟，正义是常人(Reasonable Man)而不是上帝的事业，它的面相“永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化的发展”。[14]
三
进行了一番选择性地阅读和评析之后，开篇那个暗含的自我设问——什么是正义的面相之答案也就隐于其中了。不同于一个漂亮的、无背景的(uncontextual)宣传语词，作为特定时空组合约束下的群体实践，不同的社会生产方式和组织形态决定了这一“群众事业”的广度、深度、速率和方向，也形塑了它“普洛透斯似的脸”——“旦为行云，朝为行雨”；可是一旦寻到了适当的进路，进入它扎根生长的特定语境，我们就不会再被各种标签层层遮蔽视线，不会再有语境断裂下的“失明”，一张不那么符合我们原有预期但更为真实、更为生动也更有警示意味的“正义之脸”就朗然呈现眼前。
这张“脸”的真实浮现，无论是对于传统与现代之间对话与沟通过程中的“一言堂”，还是对法制大厦构建过程中的各色“唐吉诃德”，都不失为一贴清凉剂。“一半是海水，一半是火焰”，既激情洋溢又脚踏实地，既大胆假设又小心求证，或许，这就是波斯纳的正义考古学带给我们的最大启示吧。
（波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版
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