《侵权损害赔偿的经济分析》书评 —— 查看此书介绍
陈鑫 2006-9-6 12:42:26
专业化是学有所成的前提，有时却也是有碍于充分理解这个世界的一道藩篱。当看到王成博士对自己的书“不求完善”与“不求完美”的时候，我佩服他的勇气．在30余万字的篇幅中、应用法律经济学的方法来分析民法中一个具体制度，不求结论的完善与完美或许是最理智但也是最难于启齿的选择。值得庆幸，无论你赞不赞同其结论，这本书的论证过程并不让人失望。和所有其他标注“法律和xx”类的研究一样，该书属于法学和其他学科的集成。这种研究方法与领域，对于同时具有学术法律人与实务法律人的身份，又兼着法学博士与经济学博士后的身份的作者而言．优势自不言而喻。王成博士认为，法律经济学可能是近年来经济学向从前被认为是与其格格不入的领域扩张的最成功的例子，从方法论上讲，法律经济学是将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律的研究领域。本书的目标即是为分析民事侵权行为制度提供全新的分析工具——法律经济学，在法律经济学的意义上．经济学只是工具，法律才是研究的本题。[1]
一
全书首先用两章的篇幅介绍法律经济分析方法的发展与演变、研究方法的基本内容及其价值基础。这一部分为侵权损害路偿的经济分析方法进行了充分的铺垫。对于侵权行为的构成要件、归责原则、免责事由等．书中并无系统的介绍，而这些内容在任何一本传统民法学教材中都能轻易获得。
从经济学的角度：面对稀缺性，人们都是无奈和可怜的，稀缺性是造成权利冲突的重要原因。面对稀缺，效率原则无疑被摆在第一位。公平和人道等道德的推理不能使我们得出任何结论。[2]这也就是通常所说的经济学非道德化。[3] 在经济学的世界里，非道德化并不等于经济学没有人文关怀，经济学的最终日的是实现社会福利的最大化，社会福利最大化的基础还是整个社会经济的发展。经济学非道德化正是为了认识客观经济规律，从而改善世界，发展经济。这才是对人的最大的关怀。[4] 而在19世纪以前，经济学是以道德科学的面目出现的，19世纪中期以后，使经济学研究摆脱价值判断，而成为像自然科学一样的实证科学成为以英国经济学家西尼尔和法国经济学家萨依为代表的经济学家们的努力目标。在经济学史上，经济学实证化是经济学科学化之路。现在，实证经济学已成为经济学的主流。毫无疑问，经济学中的真理也是有条件的、相对的，但这些真理是客观存在的，与价值判断无涉。这是经济学理论可以摆脱价值判断，成为一门科学的原因。经济学和其他自然科学一样，在研究时超脱了价值判断，以客观的态度研究客观现象。
从法学的角度：在法律判断中却经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。[5]将价值问题引入法学领域，意味着就法律所拟订的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而设计法律的应然状态和理想追求问题。可见，将价值问题引入法学领域，不仅是人们对法律认识的深化，更为主要的则是以人作为价值的主体．来对法律制度进行批判性的认识，从而有利于提高法律与人们生存、需要的关联度。与法律问题的价值判断相对应的是事实判断，在法学上是用来指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。[6]在法学家看来，如果法律分析缺乏价值判断．则无法形成主导意识．从而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀；这就需要协调事实与价值之间的固有张力．从而使法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。和经济学效率原则的优越地位相比。法的基本价值包括自由、秩序、正义等多种形态，且各价值之间时常会发生矛盾，而相互抵触，或为个体之间法律所承认的价值发生冲突，或为共同体之间价值发生冲突，或为个体与共同体之间的价值冲突。法学研究为此形成了相关的平衡价值冲突的规则。[7]与此同时．为了理解及转述既定的价值判断，法学自身设立了一些审查价值判断的客观标准，如：“在社会中具有支配力的法伦理”，“符合人性自然之法”，“显现在法律原则中的超越时代的价值内容”，“通过法的范畴节选之通行的社会评价”等等。对法律问题从各种不同的方向，将由法律本身、由法律以外的领域中获得的．对问题的正当解答有所助益的全部观点都列入考量。每件裁判在法律上及理性上都必须正当化。理性上正当与否取决于其是否优先保护“明显比较重要的利益”。
面对同样的社会治理目标，比如同样是面对春节铁路涨价问题，法学家和经济学家的反应可能很不一致。在经济学家眼中，如果有l0个人想坐车，但是只能6个人坐，在这10个人中，有哪6个人能坐呢?有四种决定方法。第一实行配给制，由铁路部门决定谁可以坐车；第二也可以进行抽签，谁抽中准坐；第三，排队，谁先排到谁坐；第四放开价格．谁出价高谁坐。前三种方法是非市场机制来决定谁坐车，既不公平也不效率。而且会出现“走后门”“黑市”等现象。在市场经济中，惟一的选择就是价格，即放开价格，让价格涨到供求平衡时，出价最高的6个人坐车。这种方法是最有效率的——资源配置最优。铁路部门让出价最高的人坐车才能增加收入，并用于铁路运输事业，提供更多更好的铁路服务，最终缓解运力紧张问题。这种方法也是最公正的——市场经济的公正是价格面前人人平等。[8]而在法学家看来，是否决定采用价格办法以及如何采用这不是铁路部门(作为利益冲突之其中一方)单方可决定的事项，法律的听证要求实际上是给了利益较量的双方一次竞争的机会。哪怕经济学家们再给出20个理性的理由，法学家们也会举手同意要求给予消费者听证的权利，否则就是对程序公正的破坏。法学家们思维中也考虑到效率原则，但他们还必须考虑到其他基本的原则，价格面前的平等在法律领域可能意味着极大的不公平，这种不公平的感觉可以很容易地和普通百姓朴素的道德直觉相互印证．而公众认知对法律效用的作用力是不可忽视的。在民法领域，对近现代民法中的个人从“理性的”到“弱而愚易冲动的”判断，从抽象的人到具体的人的判断，更与经济学千篇一律的公式假设难以融合。
法学和经济学的分歧可见一斑，不过终归应该明白的是：一切的分歧发生在思考和叙述的方法上，而不是发生在事实的本来意义上。[9]经济学和法学的合作成为可能，这种合作使法学研究不可避免地超越了传统的研究方法。不可否认，法学作为受益者或者受害者，它所得到的主要是一种全新的思维方式。
二
目前国内法律经济学的研究大概有两种主要倾向，一种倾向是侧重于形而上的研究，主要研究法律经济学所表彰的意识、价值及其与传统法学所表彰之价值意识的关系。这一类工作主要研究者是法理学的学者。另一种倾向则是用经济学的研究方法，主要是博弈论的方法对法律制度层面而非具体规则层面的问题进行研究。这一类工作的主要研究者是经济学的学者。而使用经济学方法、尤其是博弈论方法对法律具体现则进行研究的工作才刚刚开始，[10]王成博士的研究成果显然属于这一类，这也是该书同时引起法学和经济学领域关注的原因之一。
全书的第二部分主要探讨侵权损害赔偿的经济分析，力图应用法律经济学的方法，建立一个对侵权损害赔偿分析的模型。这一部分是本书的重点，也是难点。作者用了五章的篇幅来展开了这么一个模式。
书的第三章讨论相互性的问题，既然施害人与受害人之间的身份可以互换，任一方利益的获取都以对方利益的损失为代价，这样，当然地对表面上的施害人加以限制和禁止的方法在很多情况下是武断的。这是整个模式的第一步安排，要求不在内心想当然地认为受害人比施害人具有道德优位。对他们之间的纠纷进行法律评判，进行经济学的解释，因为同时涉及几个被选项之间的相互组合关系，就有必要引进均衡和效率的慨念。均衡分析是经济学中重要的分所方法，经济学就某个个体的选择进行分析时，最后要落实到一个稳定的状态。这种稳定状态是该个体不愿意改变或者无力改变的。均衡分析对法律制度的分析具有重要的启发意义。一个法律制度安排要想得到人们的遵守，必须要形成均衡的状态。法律关系的当事人有激励去遵守法律，需要该种法律关系实现纳什均衡，[11]否则当事人总有激励去违反它。如果法律不再假设为围绕强制，而是围绕激励展开的话，法律的安排必须考虑均衡的问题。[12]经济学上的效率则被用来描述这种均衡。作者认为，效率概念在事实上支配着法律的制定和执行。在过失的认定方面，如果预防的成本小于预防的(预期)收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的；因此，如果不进行预防，则很可能被认定为存在过失，因此需要将行为导致的无效率的外部性内化，这意味着责任的产生。当预防的成本大于预防的预期收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须进行预防。如果事故真的发生，法律的语言是不可抗力等免责事由的存在，因此免除未进行边际预防行为人的责任，这意味着责任的不存在。由于过失的存在与否决定着责任的存在与否，而过失的存在与否又基于效率的考虑，因此责任的存在与否在很大程度上取决于对该种责任所依附的事故边际预防与边际收益的比例。在这种意义上，将效率作为法律的价值，不仅仅是规范的问题，更主要是实证的问题。因此，仅仅在规范的问题上对此进行争论，其理由就不甚充分了。王成博士特意点出，效率、均衡作为研究的核心，更关注实证方面，而不是规范方面。因此，实证的批驳才可能构成一种批驳。[13]作者在书中反复强调激励与效率，与波斯纳的看法一致：判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看——即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。
第五和第六章的内容围绕著名的汉德公式展开，汉德公式表明有可能用经济术语来思考侵权法。在这一公式下，传统民法领域作为心理因素考量的“过失”被赋予了全新的内涵与判断标准：过意味着没有去避免一个事故，而避免该事故的成本要小于避免的收益。在这部分的分析中，作者仍然没有系统地介绍侵权行为的一般法理，这对于不具法律背景的读者可能会增加麻烦，比如说，侵权归责原则知识的缺乏会使他们误认为所有的侵权行为都必考量过失，而作者的在体例安排上将无过失责任的经济学分析放在了后面的章节，对我国民法中及其特殊的公平原则仅在第六章的一个注解和第八章以极短的篇幅进行批判。不过作者准备了大量的国内外案例来供分析研究，仅在第五章就有国内案例11个之多，理论分析贯穿其中，这在国内的法学专著中是非常少见的。
对于数学方法的应用，值得回味的是作者在第六章开头安排的一个脚注：如果顺其自然的话，法学不可能发展出数量方法，就像澳大利亚不可能独立产生出兔子一样。法学的传统指明了一个与数量分析不同的发展方向。绝大多数法学家把实证研究想象成是对所受理的案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。而且法学已有一个指导这一实证工作的理论，主流的法学理论就一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。经济学的历史与此相类似。50多年前，理论经济学家尚能用普通的语言与数学抗衡。可是过去的历史已经表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。今天，很多经济学家都深信，法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上，经济模型已经走进了法律杂志。姑且不去在意这段历史在法学领域重演的可能性。王成博士的经验与感受在受过法学专业训练者中可能有相当的代表性：“我的经验是，在对这些内容(指数学诠释)进行阅读前，首先需要放弃心中对数学本能的抗拒”。[14]其实，放弃偏好与放弃抗拒同样困难。王成博士于行文之中，根基于多年的法律训练与思维偏好，而展现出的对语言分析的流畅把握能力，和他列的数学模型相比，毫不逊色。[15]从这一点而言，分析的技术基础是数量方法还是语言分析，并不影响这种研究的魅力。
三
第三部分应用第一二部分提出的模型与思路，对我国侵权损害赔偿的有关问题进行分析，提出自己的评价、见解和建议，这是全书的落脚点与整个研究的落脚点。
在结束第三章的论述时，王成曾引发出了对因果关系的质疑，提出了本文中最有意义也是惹异议的思考：“如果我们用因果关系的术语来讨论问题，双方都造成了损害。既然如此，在许多情况下，实际上因果关系的证明不能说明任何问题，在因果关系证明以后，对问题的决定因素还在于过失，而过失的标准是汉德公式。”对这个质疑的详细展开与推理过程，王成安排在第八章的第一节中解决，提出了因果关系困扰的克服和侵权法功能的改变。因果关系是侵权行为构成必备要件，在民法学界处于公理或几近公理一样的地位。但同时，侵权行为法的因果关系，也是最困扰法院与学者的问题，这一困扰，反映在具体案件判决中，利益攸关的当事人感觉或许更为沉重一些。作者分析了因果关系困扰原因主要有两点：第一，因果关系本身是客观的，但这种客观现象需要主观的认识，而因果关系又用于那种容易出现看法分歧的主观性问题；第二，因果关系困扰人们的根本和直接的原因，是人们将其定为认定侵权的必要条件，根据汉森伯格不确定性原理，观察本身改变了所研究的对象。如果人们不将因果关系作为侵权责任认定的必要条件，自无任何困扰可言。作者紧接着提出了因果关系克服的思路，即侵权法中的因果关系不仅应该而且能够转化为过失问题。作者为此引用了哲学家罗伯特•罗素的论证来强化自己的观点的力度：因果关系这个概念随着科学的发展将从科学中消失。根据罗素的观点，一门成熟的科学是用精确的数学语言系统地阐述变量之间的关系。当科学家作出一种解释时，他们是用精确的数学概念，而不是用模糊的原因概念表述的，因此，因果关系概念随着某门科学的发展将被掩没在数学之中。[16]其实在我看来，以这两点原因来否认因果关系长期以来之地位，似乎过于单薄。即便是作者十分赞赏的“过失”,尽管它的标准可以尽量客观化，但是它同样属于人类认识的主观性的范畴，这一点它与它力致代替的因果关系一样；第二个原因则更加牵强，似有遇难则退的嫌疑，其实，在认定过失时，同样也不是一帆风顺的，不也同样麻烦，同样众说纷纭吗？[17]王成认为侵权行为法强调因果关系和过于强调对具体受害人的补偿功能有关。正是这种补偿、向后看，而不是预防、向前看的思维模式使得因果关系成为侵权责任确定过程中不可或缺的部分。传统侵权法中因果关系问题的出现，是建立在这样的思维基础之上的，即侵权法的功能主要是为了给具体案件中的受害人以补偿。一般认为，侵权损害赔偿的功能主要有：补偿功能，制裁功能、平衡社会利益、教育和预防功能以及保护民事权利的功能。在上述诸项中，最强调的是侵权责任的补偿功能，补偿功能被作为侵权法或者侵权损害赔偿的主要功能。正是在这样的思想指导下，为了给具体的受害人寻求帮助，所以创造了因果关系的概念，以使加害人的行为与受害人的结果发生联系，从而给受害人的赔偿找到正当化的理由。这样就将侵权责任限定在一种向后看的思维模式中。对此，作者提出了侵权行为法的功能改变要求，即由补偿向预防的转化。值得思考的是，此时的预防功能是否因此具有了排斥其他功能的力量，如何充分且发挥各功
能之效用?在我看来，与其说是功能改变，不如缓和称为功能中心的重置，由以往对补偿的过于看中向预防功能做必要的倾斜。
在关于道路交通事故的归责原则的分析中，作者对相反意见者梁慧星教授的观点进行了评价，提出了自己的现点和理由。这种严肃冷静从容的学术讨论方式和媒体热炒的“撞了白撞该不该”的喧嚣与嘈杂形成了鲜明的对比。[18]
结论部分还对无过失责任进行了分析。和大多数国内学者的理解不同，王成认为无过失责任并非不考察过失，而是必须无过失，经考察有过失的话，则适用过错原则。这使无过失责任和结果责任的界限更加明朗．后者是指只要有结果就让加害人承担赔偿责任的责任，它并不关心加害人的主观状态如何。王成认为无过失责任应当和加害人过错责任结合起来适用；无过失责任应当和受害人的过错结合起来适用。无过错责任对受害人而言是一种保险，因此它必然产生保险所可能带来的道德风险和逆向选择的问题。道德风险指当被保险人的行为在投保之后发生变化使得损失的概率或者损失的大小增加时所产生的问题。逆向选择问题来源于保险人精确区分高风险的投保人和低风险的投保人所付出的高昂的信息成本，保险公司解决道德风险和逆向选择的一般方法是共同保险以及除外责任。无过失责任也存在这样的问题，为此，无过失责任应当仅在受害人对事故的发生不产生任何影响的场合应用。[19]作者的观点被一再重申：法律应当是围绕激励而不是强制展开的整体，一个好的侵权损害赔偿制度应当通过激励当事人投入适当的预防避免损失的发生。过失及不可抗力存在的经济理由是效率。一个法律安排必须实现纳什均衡，否则当事人总有激励去规避法律。
最后，作者的视线挪移到侵权法领域之外，以两篇相对独立的短文展示了本书的分析工具的广泛的运用前景。一篇是《质疑新婚姻法》；另一篇是《公司被吊销后股东清算责任的承担》。这同时也展示了作者对法律经济学这一全新思维方式的信心。
掩卷之前，重读作者自序，“法律的需求与法律的发达”，多少法律人的梦想与光荣。仍然想重申：一切的分歧发生在思考和叙述的方法上，而不是发生在事实的本来意义上。
注释：
[1] 王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，页25。
[2] 同上，页75。
[3] 在道德层次的学术讨论，大部分经济学家都宁愿退避三舍。另参见党国英：“除了理性，人还有什么？”，《读书》2003年第8期，页139。
[4] 梁小民：“‘盗版有理’与经济学的非道德化”，载《我说》，社会科学文献出版社2003年版，页95。
[5] 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，页1。
[6] 与价值判断不同的是，法律中的是是判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，他并不主张或根本抵制从“应然”的角度来追问法律应该怎样的问题。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有规范分析方法（以凯尔森的纯粹分析法学作为代表），社会实证方法，历史实证方法等。
[7]主要的冲突解决原则包括：价值位阶原则，指在不同位阶的法的价值发生冲突时，载县的价值优于在后的价值，个案平衡原则，指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则，指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。即某种价值的实现必然以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
[8]前注4，“在有情与无情之间——涨价与人文关怀”，页97-102。
[9]在波斯纳看来，经济学和法学这种学科两分法将法学现象和经济学现象之间事实上的距离人为的扩大了。
[10]前注1，页31。
[11]均衡，指因为每一方都同时达到最大化而趋于持久存在的相互的作用形式，它是一种如果他人的行为已定，则每个人都达到最大化的情形，只要其他人不改变他们的行为，就没有一个人能从改变自己的行为中得到好处，从而没有激励去改变它。这种状态被称为纳什均衡。
[12]对于此处的激励而非强制的法律假设，王成博士在第四章第四节结尾处又有了不同的慨叹：“或许，强制就是最好的理由？”
[13]前注1，页68。
[14]前注1，页151。
[15]比如王成在全书的最后一部分对不可抗力是免责事由而非抗辩事由的流畅而简洁的分析等。
[16] 前注1，页199-200。
[17] 在我看来，作者主张的由因果关系向过失的退却，除了文中给出的理由欠充分外，还有将过失问题、责任问题与因果混为一谈的嫌疑，值得商榷。
[18]此部分中作者有观点认为“民法是私法，对弱者的保护并非私法的功能，而应当是公法的功能。因此，对弱者的保护主要是以国家直接承担的方式通过公法完成的；而不应当在司法上通过牺牲相对人的利益强化相对人的责任来完成。”这一观点在私法公法化上趋势出现发展的今天似乎过于绝对了些。
本文摘自《法律书评（第2辑）》苏力主编，法律出版社，2004年出版。
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