读《社会转型与近代中国法制现代化：18401928》 ——

曾辉 2006-6-11 11:56:46

读《社会转型与近代中国法制现代化：1840——1928》
一
《社会转型与近代中国法制现代化：1840——1928》是中国社会科学博士论文库中的一部作品，由侯强博士所著并由中国社会科学出版社出版。该书把近代中国法制现代化置于社会转型的背景下进行全面考察，将近代中国法制现代化划分为启蒙，发生和徘徊三个历史时期，揭示了近代中国法制现代化的艰难转型。不论怎样，深刻论述近代中国法制现代化过程中的经验和教训，有利于我们今天在吸收西方法律理论和法律原则基础上，确立具有中国特色的法律体系。
侯强博士近来主要从事近代中国法制史研究，在《中国社会经济史研究》，《安徽史学》，《法商研究》，《政治与法律》等刊物中发表学术论文三十余篇。作者在本书中从不同侧面揭示了近代中国法制现代化的转型，以及由于各种社会转型对近代中国法制现代化所带来的影响，并从社会转型与近代中国法制现代化中得出有利于今天的启示。作者在选择这样一个新旧历史交替，时代冲突激烈的时代，来考察近代中国法制现代化，具有很强的现实意义。
二
作为东方一个古老的民族，中华民族在人民的生息繁衍与民族的生存发展中曾缔造了辉煌灿烂的中华法制文明，孕育了独树一帜的中华法系，为人类法律文化的发展做出了卓越的贡献。然而进入18、19世纪以来，近代中国，简直就是经过一场噩梦。从 1840 年的鸦片战争的爆发到以后中英《南京条约》的签订，使得清政府面临“三千年未有之变局”。这一系列变局对于晚清时代的中国是不幸的，给中华民族带来了长期的不幸与灾难，但是这些变局的发生也破坏了万马齐喑的沉闷气氛，把中国推向不变亦变的境地，特别是经过多种渠道输入了西方的法文化，使得中国的法制改革得到新的理论导向，从而有可能超越旧体系，走向近代化之路。在这一系列的不幸发生之下，中国法律面临一次历史性的机遇和挑战。我们知道，中国古代传统法律之一，是法律以专制君权为依归，权力支配法律，法律是君权的附庸而丧失其独立存在的地位，法律的至高无上性被君权的绝对神圣性所代替。自从西方法文化传入以后，西方法文化中的正义，自由，权利，平等，法治，分权，制衡，主体意识，权利本位，注重人格，罪刑法定等等逐渐成为中国人寻求的价值目标。这些思想的传入，使先进的中国人眼界逐渐开阔起来。
近代中国人从学习西方的先进技术到学习西方的制度再到学习西方的文化，无不体现着中国人为寻求民族生存，民族自强的意志和信念。在其中最为明显的是近代中国法制的现代化。说的比较清楚一点，中国近代法律现代化就是废弃传统法律体系，吸收西方法律理论和法律原则。然而中国近代的法制现代化可以说是一个曲折漫长的过程。因为封建统治者并不甘心改变传统的统治方式，力图继续维持“天不变道亦不变”的状态，在民主制不断战胜专制主义的过程中，不同的阶级，阶层，政治集团，为摆脱危机，重振国威，以及规范社会，稳定秩序，他们做出了突出贡献。他们在设计政治体制方案的同时，也从不同角度探索了法制变革的设想，提出了各自的解决方案。虽然基于社会群体利益的不同而有所差异，但在如何吸收西方先进的法制文明中的精华部分，以及建立一个具有现代科学性，又符合中国国情的法律制度则是共同的。从最初的魏源，龚自珍为代表的地主阶级向西方学习，到洋务派，资产阶级改良派、革命派的学习，无不是如此。比如，徐继畬的《瀛环志略》具体而详尽地介绍了西方的议会制度的构成，及其运作程序。薛福成在《出使英法比义四国日记》中。迳自发出了“今日立国，不能不讲西法的呼声”；康有为就认为中国变法，“须想制度法律先为设定，乃为之变法”。在中国法制现代化的过程中，中国社会也随之发生了很大的转变，发生了转型。所以，从根本上说，近代中国法制现代化是与当时社会政治，经济，文化的历史转型是分不开的，法制的现代化引起了近代中国社会的各个领域的连锁反应。侯强博士的《社会转型与近代中国法制现代化：1840——1928》就丰富展现了这一过程。
该书从不同角度分析了社会转型与近代中国法制现代化的相互影响，其主要内容由以下部分构成：
（一）社会转型与近代中国法制现代化概说
（二）西学东渐与近代中国法制现代化的启蒙
（三）政治体制制导与近代中国法制现代化的发生
（四）北洋军阀统治与近代中国法制现代化的徘徊
（五）社会思潮，知识分子转型，法学教育转型与近代中国法制现代化
在本书的作者看来，近代中国法制现代化是分为三个时期，即启蒙期，发生期，和徘徊期。他认为，中国法制面临着一个从传统向现代的历史变革，这种历史变革不是突变性的，而是潜移默化于历史发展进程中有渐进性的。对此，笔者也认为，近代中国法制现代化是在特殊历史背景下产生的，历史上还没有一个国家的法制改革是在如此强大的传统压力与西方列强的逼迫下进行的，这个过程不可能一蹴而就，是中西法文化碰撞的结果。作者认为，启蒙期是从1840年到19世纪末，这个历史时期把古老的中国推上了师夷的征程，也翻开了中国法制现代化的历史长卷。发生期是从1901年到1912年，清末修律是近代中国法制现代化发端的重要分水岭。对于作者这一点看法，笔者是同意的。这一点我们可以从清末修律专家沈家本身上可以得到印证，后世都认为，沈家本是中国法律近代化第一人，乃中西法律文化的集大成者。正如有的学者指出：“清末修律为中国法律的近代转型，确立了航标，奠定了基础”。他所主持编撰的新律虽由于客观原因未实施，但所带来的划时代意义是我们必须承认的。诚如费正清所分析的“他们的勉强改革的唯一后果只是为改革准备了道路”。徘徊期是指北洋军阀统治时期，这一点无可厚非，我们仅从张勋复辟及北洋政府的闹剧可得出结论。
作者认为，近代中国法制现代化在社会转型中处于核心地位，二者之间能否形成一种良性互动关系，成为法制现代化发展的主题。近代中国法制现代化走过了一条充满艰辛与众不同的独特道路，这并非是人为的决策。伴随着近代中国法制现代化的历史嬗变，社会思潮，知识分子，法学教育的转型对近代中国法制现代化产生重要影响。
三
在近代开展之前，中西方文明的交流可以说是对等的，中国文化向西方传播，西方文化也对中国发生一定程度的影响。然而也就是在中国所谓的“康乾盛世”的时代，西方世界发生了极大的变化。西方文明大踏步向前发展，而中国文明一直处于一个相对保守的状态，不进反退。也许可能由于众人自视颇高，华夷之见既深，名教观念尤浓，亦不易接受新的思想，这也从侧面导致了西方文化对中国的传播。近代中国法制现代化可以说是先从西方文化的传播而来的，由此伴随着鸦片战争使中国人开始寻求救国之路，近代中国法制终于走向启蒙。在本书中，作者主要写了四个方面，即文化冲突，外交和约，传教士，《资政新篇》对近代中国法制近代化的启蒙。笔者觉得作者在法制启蒙中写的最值得人注意的是《资政新篇》对于西方文化的传播，以及由此对中国法制近代化的启蒙。作者认为《资政新篇》是先进中国人向西方寻求真理的代表著作，充满着资本主义的现代文明气息，折射出19世纪中叶中国社会经济和政治的急剧变革，体现了由封建主义法文化思想向资本主义法文化思想过度的征候，在近代中国传统法文化现代启蒙史上有着承前启后的历史地位。作者主要通过写《资政新篇》中传播的有关政治方面，经济方面，改良社会方面，有关刑罚方面的几个角度体现西方法文化在中国的传播。特别是作者在论述洪仁玕的刑罚方面的“罪人不孥，刑止一身”的制度时，认为他吸收了我国古代思想家，政治家法律思想中的民主精华，并以西方资本主义国家的刑罚制度为楷模，具有保护人权的意义，带有鲜明的封建民主色彩。另外值得注意的是，作者认为，洪仁玕在《资政新篇》中移植西方法律的全面照搬，立法上的被动进行以及立法内容的超前等，也是不可忽视的特征。他认为洪仁玕设计的基本制度基本摆脱了我国封建时代唯我独尊的心理羁绊。
在作者论述近代中国法制现代化的发生期时，作者通过清政府西方法文化的政策，资产阶级改良派、革命派与近代中国法制近代化的关系来论述。我们通常都比较认可资产阶级改良派对中国法制现代化的推动作用，但本书的作者在写这段内容时说道：“从总体来看，戊戌时期，康梁等改良派的法律思想并没有发育成体系，先进的资产阶级改良派法律思想还存在着天真的幻想和不切实际的举动。正如费正清所言：“维新运动的失败说明了一个事实，即它不仅暴露了中国的政治制度对全面改革的惊人无能，而且也反映出政治领导是多么没有能力使制度恢复生气和经受中国危机时代所必须的自我改造。”值的我们注意的是，作者在论述南京临时政府对法制现代化的尝试时给予高度评价。他认为，从历史的发展角度看，南京临时政府时期确立的民主共和观念及其物化的政治法律制度，是具有革命意义的。他认为，综观辛亥革命前后资产阶级革命派对法制现代化的理论和实践，此间虽有曲折，但以《临时约法》为核心的各种法令的颁布，无疑是中西法文化融合的产物，它推动了近代中国法制现代化向价值合理的目标发展，拓开了中国法制现代化的历史先河，但作者同时也说明这种推动是有限的。另外，作者指出，南京临时政府的《大总统令内务部通饬所属机关刑文》，《大总统令内务，司法两部通饬所属禁止体罚文》中的禁止刑讯和体罚，废除传统的法定证据制度和刑讯逼供制度，宣扬了资产阶级的人道主义和司法文明。
作者在论述近代中国法制现代化徘徊期时指出，这一阶段在实证或形式意义上对中国法制现代化有一定的推动作用，但是在其实际运行过程中，法律的效益极其低下，中国法制并没有因此走向现代化。从中可以看出，作者虽然认为此阶段是法制现代化的徘徊期和曲折期，但并没有完全否定此阶段的作用。正如“历史与逻辑就是如此矛盾，从逻辑上来看，某些看来属于错谬的东西，在历史上又往往充任了进步的荷尔蒙”。
在本书的最后一部分，作者主要论述了近代中国法制现代化与社会转型的相互影响。他主要是从社会思潮，知识分子转型，法学教育转型三个方面论述的。笔者认为，我们最需要关注的作者在论述人道主义思潮与近代中国法制现代化的关系。作者认为，人道主义思潮是近代中国思想启蒙运动的主流，其理论体系和思想自觉，是从资产阶级改良派开始的。与此同时，认为资产阶级激进民主派进一步推进了人道主义思潮，发动对封建主义的批判，坚决批驳帝制复辟，捍卫民主与法律制度，深化了近代中国法制现代化的思想。在此过程中，作者也评价了鲁迅的思想。鲁迅在改造国民性的第一答案是；“诚若为今立计，所当稽求既往，相度方来，接物质而张明，任个人而排众数。人既发扬作厉矣,则邦国亦以兴起”,作者认为,从世界观上说,鲁迅改造国民性的思想是模糊的，当时,鲁迅还没有完全分清唯物主义和唯心主义的界限，对资产阶级人道主义和个性主义还缺乏本质的认识。其所提出的作为改造国民性的答案，虽有很强的针对性和明确的目的性,但失之空泛，在当时是不能实现的。
在近代中国这一个时期，人人都在为强国富民而努力，在其中，知识分子的作用是不可缺少的。为了救中国于危亡之间，知识分子不断寻求西学以救国，在历史的进程中，他们的思想也随之发生很大改变，在每一个历史阶段知识分子都会有明显的转型。作者在论述具有初步共产主义思想的知识分子的法制现代化思想时，写到：“在马克思主义思想的指导下，他们以敏锐的目光洞察近代中国法制变革的病灶，进一步推进了政治法律思想观念的更新”。作者写到，他们认识到法律是阶级统治的工具，阐明了国家与法律的阶级性，随着他们对马克思主义研究的不断深入，他们已经逐渐认识到法律等上层建筑对经济基础有一定的作用。作者认为，他们推进中国法制现代化的勇气和尝试是积极的，可贵的，也与他们前辈的思想密不可分。
四
这本《社会转型与近代中国法制现代化：1840——1928》书融入了作者的大量心血。因为这一个时间段时间跨度非常之大，但作者仍然迎难而上，从法制现代化模式，西学传播与法制现代化的特点，知识分子与法制现代化等角度依次论述，持论有据，分析得很让人服理。在此，我就本书的观点谈一点我的看法，仅代表个人观点。
作者在本书的论述中很全面，但我觉得却忽视了一个国民心态的角度。笔者认为，国民的心态与近代中国法制现代也有很大的关系，他们之间是相互影响的。试想，在西方法文化传入中国以前，普通大众何以知道权利为何物？更何况中国人一向做事是大事化小，小事化了。然而从西学传播以来，国民心态发生很大改变，就从太平天国时期妇女不缠足这一条可得出结论。那时普通的民众对权利，平等已经有利反应。再有一个就是戊戌变法时期，由于改良派的推动，京师的民众皆谈维新，对当是西学的传播还是起到一定的作用。再到以后的辛亥革命，国民心态更是如此，普通民众对像张勋复辟似的闹剧非常反感，民主共和观念已深入人心。普通民众的心态反应也推动了当南京临时政府和北洋政府在形式上指定一些符合民主的法令。
还有一个方面我要说的是，作者在写近代中国法制现代化是从1840年到1928年，那么我们是否可以这样认为，作者的隐含意思是在1928年以后的国民党六法全书的形成已经初步完成了近代中国的法制现代化。
另外，笔者还想就中国法制现代化的问题浅谈一下自己的看法。在近代中国，中国人目睹内忧外患，痛感人治无补与世，遂认同西方的法治思想。他们提出法治主义乃当今唯一之义，认为国之所以常处于安，民之所以常处于免暴者，亦恃制而已，非恃其仁也。尖锐的批判了人治主义，赞扬只有懂得以法治国，才能算的上是“知治之要”。所以不论哪个阶段的先进中国人，都先从学习西方先进文化入手，再介绍西方的法制，希望能让国人的法制观念得到提高，这一过程可以说是持续了很长的时间。但究竟所取得的效果怎样，笔者对此很怀疑。可以说从1840年开始直到20世纪20年代，一代又一代的中国人传播西方现代法制，但究竟有多少中国人懂得法制的深层理念？我想，除过早期对外开放的几个口岸的普通百姓大概有机会接触到西方的先进的法制，内地乃至西北地区的民众又能有几人知晓？我们可以从电视剧《大宅门》中可以看到，就连处于北京城的李香秀一开口都说：“还有没有王法了”，，还有高达北平商会会长的白景琦的心中的法制观念何等淡薄，我们也不用举其他的例子。我们还可以举出一个反证，就是甚至现代的电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》中的主人公的现代法制观念都很淡薄。由此可以看出，近代中国人传播西方的法制的效果，到底有多少成效？我们还需要更进一步指出，在现代的中国，我们应该如何更好的宣传现代的法制理念，让更多的人理解，知道它？我们清楚的知道，建国50多年来，我们的老百姓心中的法制观念到底有多少？我们是更应该宣传法律的条文还是法制的理念？
我的第二个问题是关于近代中国法制现代化中的法律遗植问题，这也是近来许多专家探讨的问题。多数专家都认为中国近代的法律现代化基本上是法律移植，比如“晚清修律的成果最突出的方法是移植西方的法律。在某些人的观念中以为移植西方的法律，可以收回领事裁判权，因而新律的某些方面脱离了中国社会的实际。”对此，很多人都应该认为现代化应与本土化结合。这一点，笔者认为，我们不应该苛求古人，因为我们毕竟是以现代人的眼光来看待当时的事情。在当时的列强的逼迫下，为寻求救国之路，他们也是急于让中国摆脱困境。笔者最想说的是，为何我们认识到单纯法律移植的危害性，我们现在还要不断的移植西方的法律？萨维尼认为：“法律决不是可以由立法者任意地，故意地制定的东西。法律就像语言一样，既不是专断的意识，也不是刻意设计的产物，而是缓慢，渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活作用的结果”为什么我们不顾及我们这个社会的实际就去移植一些西方的发达的法律？我们已经感觉到他的危害，比如《证券法》的制定，当时我国的市场体系还没有发育完全，但我们的法律已经制定出来，这才是我们今天最要注意的问题。况且从法律经济学的角度看，这样的立法是毫无效益的，反而成本很高，浪费了法律资源。孟德斯鸠曾说道：“一个国家的法律竞能适用与另外一个国家的化，那只是非常凑巧的事情”，我想以这句话结束我的文章。

参考文献：
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[4] 孟德斯鸠：论法的精神张雁深译北京：商务印书馆 1961
[5] 费正清：美国与中国 [M] 北京：商务印书馆，1971
[6] 汤毅平：论清末的法律近代化《时代法学》2005年1期
[7] 曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》北京：北京大学出版社

作者：曾辉（1983——）西安建筑科技大学人文学院法学2003级本科生 71005 西安建筑科技大学242信箱 029-——82204478

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