《法治:实践与超越-借鉴外域法律文化研究》书评 —— 查看此书介绍
甘正气 2005-4-21 11:11:28
立足实践 志在超越——评夏新华教授《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》
甘正气
美国著名法学家庞德曾指出，处在现代化进程中的国家必须在维持法律传统与吸纳新法之间保持平衡。对于维持传统，他指出，应把每个国家已经接受历史考验的道德体系看作新的立法基石。具体到我国，他认为“中国具有被接受为伦理习俗的传统的道德哲学体系，这种哲学体系可能被转化为一种拒以调整关系和影响行为的公认的理想，这一点可能是一个有利因素。”[1]至于以何种方式吸纳新法，是主动移植还是被动接受，应该吸纳那些新法以及如何在维持法律传统与吸纳新法之间保持平衡，庞德先生没有给出自己的回答，或许夏新华教授的新作《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》（中国政法大学出版社２００４年５月版）能给我们一些启发。
该书首先从理论层面阐释了外域法律文化的借鉴价值，分析了法律移植的必要性和可行性，并就怎样处理法律移植与本土资源的关系提出了自己独到的见解，进而从制度层面深入探讨了美国宪政的分权制衡、法国的行政法治、德国的法治经济、英国普通法的程序优先、非洲法律现代化、东亚法治模式及其对我国法治建设的借鉴价值，最终回答了在中国的“本土情境”下通过哪种途径尽快实现法治，如何迅速迈入先进法治国家的行列并实现超越等一系列重大理论问题，为我们铺设了一条后发先声的法治之路，用作者自己的话说，即“中国法治化道路的现实追求在于通过借鉴进而整合外域法治资源，在于通过整合进而全面超越先进法治国家”。[2]综观全书，该书在立意、结构、内容以及价值追求方面具有如下特点：
一 立意深远，取旨宏大
实现中国的法治现代化是否应该借鉴外国的先进立法，外国立法是否具有可接受性，法律是否真如吉尔茨所说“就是地方性知识”，这些是关系中国法治路径选择的重大理论难题，关于这些问题的论争从清末就已开始，迄今尚无定论。正由于问题的艰深，自1996年苏力教授出版《法治及其本土资源》以来，学界罕有专著性成果问世，本书可以说是对苏力教授的观点的回应也是对八年来关于上述问题论争的一个总结。作者透过学界纷争的迷雾，抓住问题的根本所在，对法治的路径选择问题做出了自己的回答，正如作者所言：“学术界有关中国法治化模式选择的话题众多，无论是智者之见，还是仁者之识，其最终落脚点还是‘如何实现法治’。本书旨在通过对外域法律文化和法治实践的阐述，进而为中国的法治建设寻求可资借鉴的法治模式和法治路径。”[3] 作者对书中提及问题所作的回答为在具体制度上移植外国法提供了逻辑前提，也为如何移植外国法指明了方向，其意义是深远的。
二 结构严整，以点带面
该书开篇即用一章的篇幅阐明了依法治国与借鉴外域法律文化的一般理论。在这章中，作者对法律文化、法律移植、本土资源进行了概念界定、内涵阐释，对法治本土资源和外国法在中国法治建设中的地位的争论予以介绍并进行了鞭辟入里的分析，表达了作者在法治道路选择上的认识，这为全书奠定了坚实的理论基础，也体现了作者深厚的法学功底，其精辟的论述往往给人以于无声处听惊雷的震撼。该书的二到七章是从制度层面论述不同法律文化对我国法治建设的借鉴价值，可以说是第一章阐释的借鉴理论的具体运用，这在逻辑上是谨严的，可是困难在于我们面对的是上下五千年的中外法律文化，外国的先进经验不胜枚举，而要解决的则是当前我国法治进程中所遇到的一个个具体的问题，如何在有限的篇幅内“对症下药”，这是对作者的眼光与学力的一个考验。作者慧眼独具，采用了构思精巧的以点带面手法，选取了具有典型意义的美、法、德、英四国和非洲、东亚两个地区最具借鉴价值的法律文化进行考察，国家虽少，但是无论实体法、程序法，还是英美法系、大陆法系都有涉及，并且在论述时并不流于空泛，而是“小创面，深切口”，在前人研究的基础上有很大程度的深化和创新。更能体现作者匠心的是，这些“点”，都是对中国的法治建设具有极其重要借鉴价值的“根本点”，如美国宪政、法国行政法治、德国法治经济、英国程序正义等等，在中国解决好了这些“点”的问题，将牵一发而动全身，中国的众多法治难题都将迎刃而解。
三 博稽古今，璧合中西
德国哲学家加达默尔说过：“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考。”[4]该书在对西方的先进立法进行考察时正是遵循了这种方法。作者并没有满足于对外国先进立法进行简单介绍，而是从研究一国法律文化的产生与发展着手，将某种制度的形成置于一国法律文化的演进的宏大背景中，在对该国法律文化的特性进行深入分析归纳后再探讨某种制度的形成，这就使读者在对该制度的来龙去脉有一个清晰的了解的同时于不经意间享受了一席外国法律文化的饕餮大餐，这在同类著作中是不多见的。
通观全书，我们在叹服作者“明察秋毫之末”的精细的同时，不得不对作者“纳宇宙于形内，措万物于笔端”的广博感到由衷的钦佩。作者不仅探讨了美、法、德、英等发达国家对中国法治的借鉴意义，而且作为国内少数几个非洲法专家之一，还将非洲这一世界法律的万花筒展现在世人面前，并从中非法律文化的相似性出发，深刻地论析了鲜为人知的非洲法律文化，为解决我国传统法的现代化这一法制难题独辟了一条蹊径，为本书增色不少。出于地缘政治的考虑，作者还研究了东亚法治模式对我国法治的借鉴意义。而上述研究最终都着眼于对我国现行立法进行反思与重构，作为一个外国法制史学者，作者对中国问题研究的深度和广度，字里行间可窥一斑。
四 革故鼎新，后发先声
本书的价值追求在于“通过扬弃传统法律文化，对外域法律文化进行创造性转化”以期我国能“全面超越先进法治国家”。[5] 革故意在鼎新，虽后发但志在先声，或许这就是作者不顾眼疾而撰写此书的良苦用心。
言必称希腊固然可笑，可是动辄拾取老祖宗的牙慧不亦荒唐？“如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中寻求所谓的‘萌芽’呢？”[6]在今天的资源配置和利用过程中，如果条件允许，我们为什么不直触前沿而老要跟在别人后面呢？作者通过深沉的思考理性地回答了上述问题，认为我们或许更应该注意那些已被证明为行之有效的法治成果，借鉴外国法律文化不失为一条发展中国法治的终南捷径，借此我们必然可以坐收后法先声之效，迅速迈入先进法治国的行列并实现超越。
沈家本先生有言：“吾法之不善者当去之，当去而不去是为悖；彼法之善者当取之，当取而不取是为愚。”《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》一书用借鉴外域法律文化理论作支撑，以恢弘的气度将世界各主要法律文化尽收眼底，凭借犀利的笔触将“吾法之不善者”与“彼法之善者”从各自的法律文化母体中剥离开来并随之进行精密的移植借此希望中国的法治之苗得以茁壮成长，进而根深叶茂、大树参天。该书也必将因其贡献而成为同类作品中具有相当历史深度和地缘政治广度的一部学术力作。
注 释：
[1] 转引自高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统·导言》，中国政法大学出版社１９９４年版，第４页。
[2] 夏新华：《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》，中国政法大学出版社２００４年版，第439页。
[3] 夏新华：《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》，中国政法大学出版社２００４年版，第439页。
[4][德] 加达默尔：《真理与方法》上卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第419页。
[5]夏新华：《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》，中国政法大学出版社２００４年版，第446页。
[6] 苏力：《法治及其本土资源·自序》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。
作者简介：甘正气，男，湖南澧县人，1980年生，湘潭大学法学院硕士研究生，研究方向：外国法制史，电话：0732--2373874；Email:gzq2003xd@yahoo.com.cn,邮编：411105，湘潭大学9007号信箱。
夏新华教授简介：夏新华教授，1966年生，湖南武冈人，湘潭大学社科处副处长，法学院宪法行政法专业、法制史专业双聘硕士研究生导师，法学博士。
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