《中国政府采购案例评析(第1卷)(政府采购系列丛书)(原价30.00》书评 —— 查看此书介绍
曾 芬 2005-1-12 23:35:01
一把打开中国政府采购之门的钥匙----------读谷辽海新作《中国政府采购案例评析》
翻完最后一页，意犹未尽地合上书，我不禁开始期待《中国政府采购案例评析》后续的几卷赶紧问世。拿在我手中的《中国政府采购案例评析》第一卷是由北京市辽海律师事务所的谷辽海律师撰写、群众出版社刚刚推出的新书。该书共约35万字，在全国各新华书店公开发行。作者选用了全国各地18起政府采购案例，结合我国的政府采购法及相关法律对这些案例进行了深入精辟的分析，为社会各界人士了解中国政府采购打开了大门。
政府采购因其公开的信息、公平的竞争、公正的程序而被誉为“阳光下的交易”。在西方，政府采购已经发展了200多年，形成了相当完善的理论体系和制度建构。然而在我国，《政府采购法》实施仅仅两年的时间，对于我国的各行业和各阶层，政府采购都是一个新生事物。不论是理论还是实践，我国的政府采购制度只能勉强称得上是初具雏形，属于移植西方政府采购制度的初级阶段。一方面是全国范围内政府采购规模的逐年扩大，另一方面随之而来的是政府采购方面的诸多问题，如职能部门争权夺利，造成不同法律规范之间相互冲突，相互矛盾，从而造成陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象屡见不鲜，随处可见；采购主体确定中标或成交结果带有较大的随意性，监督制度和救济途径形同虚设。
在政府采购法出台之前，尚可以说我国的政府采购是因为无法可依而难以开展。然而，在政府采购法实施近两年的今天，面对政府采购领域的众多问题，我们不禁要深思了：我们的政府采购究竟是怎么了？在西方国家游刃有余的政府采购制度在中国难道就真的英雄无用武之地了吗？我们应该如何根据中国的实际情况来建构我们的政府采购体系呢？要回答好这些问题，不仅需要准确地把握政府采购的理论知识，需要熟悉我国的《政府采购法》及相关的法律法规，而且更需要了解我国政府采购的实际运作情况。放眼我国政府采购理论界和实践部门，真正了解政府采购的人是屈指可数，潜心研究中国政府采购案例的著作更是凤毛麟角。法学界的专家学者和实务工作者多是介绍西方的政府采购理论和制度，解释我国新出台的政府采购法，鲜少涉足政府采购案例的分析和研究。谷辽海律师的《中国政府采购案例评析》顺应实践的需要，弥补了这一空白，突出了自己的特色。
看完本书，给我们留下深刻印象的，不仅是其准确的法律概念、清晰的法律思维、深厚的法学理论功底，更是其务实的法律价值观。该书第一卷以18起政府采购案例为主线，在以简练的语言介绍基本案情之后，作者凭借其敏锐的洞察力提炼出各个案例所反映出的重要的法律问题，然后结合其深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验，指出个案认定事实和适用法律方面的焦点所在，并条分缕析地进行详细的分析。该书避免了其他法律书籍教科书式的概念与原则、产生与发展的名词解释模式，而是通过生动鲜活的案例来解说作者对政府采购基本理论的认识。例如：在《询价采购方式遭遇处罚》一案中，南宁市财政局对供应商在一起询价采购方式中的违法行为作出“处以本次采购合同金额千分之五的罚款，列入不良记录名单，在两年内禁止参加南宁市政府采购活动，……如对本决定不服，……也可在收到本决定之日起三个月内，向南宁市各级人民法院提起行政诉讼”的处罚。谷辽海认为，供应商履行所设定的行政处罚内容不明确，所存在的主要问题是两个无所适从。其一是，被处罚的供应商履行所设定处罚种类中的起至期限无所适从；其二，供应商不服行政处罚决定寻求司法救济时无所知从。首先是第一个无所适从。行政主体针对相对人的违法行为给予两年内禁止入市交易，这两年的时间从什么时候开始，到什么时候结束，行政处罚决定中没有予以明确。行政主体即政府采购主管部门作出行政处罚决定后，几乎都没有规定行政处罚的履行方式和期限，前述的情形是非常典型和普遍现象，也是违法的行政行为。处罚决定书中应当明确指出，当事人履行行政处罚所设定义务的方式，行政处罚的履行期限应当写明履行的开始时间和最后截止日期。实际工作中，我们看到的政府采购案件，行政主体对相对人作出一定期限内禁止交易的处罚，却没有在法律文书中明示。还有比如罚款，怎么样来履行罚款的行政处罚，不履行的话，是否强制执行，有罚款的数额，但从什么时间开始交纳，如何交纳，如果不交纳的话，该承担什么样的法律责任等等。谷辽海在书中指出，这些都将严重影响到行政处罚决定的拘束力、公定力等法律效力问题。其次是第二个无所适从。供应商如果不服处罚决定时不知道该向那个法院提出行政诉讼。向南宁市各级人民法院提起行政诉讼中的“各级法院”，意味着供应商可以向任何一级法院提出诉讼，这显然是不可能的，也是违法的行政表述。当事人不服行政处罚决定必须向有管辖权的法院提出行政诉讼，没有管辖权的法院无权受理供应商的诉请。如果供应商直接向法院提出诉讼，那么享有管辖权的法院应该是作出具体行政行为的行政主体所在地的区法院，而非各级法院都享有管辖权。
从上述评析意见当中，我们不难看出作者清晰而严密的法律思维及务实的法律价值观。该书的作者在分析一些个案后，指出我国政府采购法律体系亟需建立举证责任合理分配制度。因为供应商提出质疑和投诉，对采购主体在各个阶段中是否存在违法行为，往往都是一些猜疑，并不掌握也无法获取采购程序中的相关证据。因为政府采购过程中的所有文件均保留在采购主体手中；不论采用哪种采购方式实施采购，采购主体都保存着采购程序各个阶段的采购记录和法律文件。这些记录和文件质疑供应商是看不到的，想获取这些证据，一方面需要采购主体主动配合，另一方面，立法上需要明确采购主体所应负的举证责任，法律上还需要建立政府采购案件诉前证据保全制度，从而才能真正地保护弱势群体供应商的合法权益。如果按照一般民事案件的举证原则，那么供应商的权利永远也得不到保障。作者如此独到的见解在书中俯拾皆是，很值得一读。
该书的另一个成功之处在于它紧密结合了中国的实际，选用的案例极为丰富。从地域上看，该书选用了北京、深圳、南宁、浙江、重庆等省市五十余起政府采购方面引起的案件，几乎涉及到全国各省市，有中央机关采购的，也有地方政府采购的；既有涉及公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式中发生的争议，也有涉及相关法律法规在适用过程中的错位的评析。从案例所涉及的主体来看，既有采购主体之间所发生的纷争，也有采购主体与供应商之间的；既有供应商与行政主体的，也有采购主体与采购管理部门所发生的争议。书中的案件类型多种多样，有民事侵权方面的争议，也有采购合同方面的；有行政处罚，也有行政处理的；有行政复议，也有行政诉讼，还有民事诉讼；等等。所有的这些案件几乎涉及到我国《政府采购法》的所有内容，看完全书后，我们基本上就能够掌握我国政府采购相关的法律制度以及国外政府采购方面的相关知识。我国的政法采购队伍基本上是由财政部门的工作人员组成，没有经过专门的法律职业培训；而司法机关在这方面的审判经验也是非常匮乏。因此，这本书对于我国的立法机关和司法机关﹑财政部的官员以及全国各级的政府采购办公室开展政府采购的立法和执法工作有一定的借鉴，对于法律职业者了解中国政府采购也大有助益。《中国政府采购案例评析》真不愧是打开中国政府采购之门的一把钥匙。
作者：曾 芬
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