真实而有序的法律世界《德国物权法(上册)(当代德国法学名著)》书评 ——
王洪亮 2004-4-14 12:03:06
真实而有序的法律世界——《德国物权法》（上册）书评德国弗莱堡大学法学博士 王洪亮
德国的法学教科书一般要由资深教授撰写，以便于初学者对于该领域的学习获得事半功倍的效果，而教科书的修订又往往为其弟子所承袭，一脉相承的学术传统得以保持。展现在中国读者面前的物权法教科书是由德国著名民法学家弗里茨·鲍尔（Fritz Baur）奠基的，在这本教科书上，他倾注了整整30年的心血，一直到1992年他去世的时候。教科书第16版的修改工作为他的儿子于尔根·鲍尔（Jürgen F. Baur）与他的学生施蒂尔纳（Rolf Stürner）所继承，于尔根·鲍尔生于1937年9月12日，现为科隆大学教授，施蒂尔纳生于1943年4月11日，现为弗赖堡大学教授、卡尔斯卢厄州高级法院法官。翻译为中文的物权法教科书为第17版，大致来讲，动产部分是由小鲍尔修订的，不动产部分则是由施蒂尔纳主笔的，弗里茨·鲍尔构建的体系在新版教科书中基本上没有被改变 。
在第1版的序言中，鲍尔写到：这本教科书主要是为了青年法律人而撰写的。这句话恐怕已经不适用于第17版了，因为作为伴随讲座的讲义在此期间已经被广泛地扩展了，与1989年的第12版相比，第17版的正文已经由原来的625页增长到了815页。并且许多深入的、学理性的内容都以是小字体出现的，比如第5章关于物权行为的论述，如果是正常字体的话，至少得有35页，这对一般的学生来讲要求太高了，因为他们同时还得学习其他学科，但在撰写物权作业论文，或者就某些具体问题深入探讨的时候（比如研讨课或者国家考试的准备），这部质量上乘的教科书则是不可缺少的。另外，在具体制度论述中，往往涉及判例的变化与倾向、法学家的观点以及制度理由，所以这部较高层次的教科书在科学研究以及实践中也是倍受珍视的，这本书一直被学术界誉为经典之作 。《物权法教科书》的语言很是精确到位，篇章结构十分清晰，按照总则与分则的顺序编排，在具体篇章内部，一般先是概述制度内容，再介绍写作顺序，最后用概览表的形式予以总结。
在中国，常常有法律人以远离生活为理由批判诸如债、物权、法律行为、物权行为等法律概念，在讨论物权行为时，人们也常常会问：它到底在哪里？于是乎，就有了物权行为是物权法的精灵的说法。几年前我在阅读德国民法典翻译本时，也是有这种感觉，对许多法律规则常常是苦思冥想，不得其要领。不仅在日常生活中，而且在司法中也是不见这些规则、术语的影子。通过这本成功的教科书，我才知道了中国问题的所在。这部教科书在德国法律体系化基础上，通过其独特的方法，为读者们描述了一个真实而有序的法律世界，真实为其中的诸多判例、学理所支撑，有序则表现在这本教科书的高度体系化上。
在谈及法条或者具体法律制度类型的时候，施蒂尔纳教授在讲座中常说的一句话就是：请给我举个例子！德国民法典中的许多法条已经有上百年的历史，并且具有高度的抽象性，涵盖了许多案例类型，只有能如数举出这些案例类型，才能算得上是掌握了该制度。可以想象，就一个制度举个例子，对于法律学生甚至学者来讲，都是一件很不容易的事情，这种教学风格完全地体现在了这本教科书中。可以说，教科书中的有些案例已经超越了中国学术与实践的维度，很多案例仿佛是中世纪经院注释学派臆造出来的案例，但事实上，其中的许多案例都是源自于联邦最高法院的真实判例。这主要是归因于一般条款中构建法学的繁荣，相应的司法实践也就推陈出新了不少案例，这一点尤其体现在担保性所有权让与以及土地上债务制度上。
法学理论的繁荣，不仅会为实践提供很多制度资源，而且也有一定的实践导向作用，可以说，一定程度上，法学真实的世界是被理论所创造的，比如说物权行为理论并没有被具体到法律条文，但很多法律规定都贯穿着这一原则。由于物权行为理论的存在，不动产登记实践中，公证人要将不动产的让与合意(Auflassung)或者登记同意(Eintragungsbewilligung)做成证书，二者都是物权行为，可以说，人们在交易中就使用着物权行为理论。就土地上债务制度而言，法律上的规定很少，其规则大部分是通过学理而被建立的，比如民法典第1157条能否适用于土地上债务，其中的善意如何理解等等。好的理论是不脱离实践的，好的理论以及以好的理论为基础的法律使德国人生活在一个现象与真理基本相符合的社会，所以，教科书不仅步步以法条、判例为依据，而且处处点评学说理论。另一方面，作者在论述每一个制度的时候，都将相关的的基本法、公法、欧洲法、商法、诉讼法、其他部门私法加以一同介绍，比如物权的公法保护问题、所有权的宪法保护问题、暂处分、扣押等诉讼措施的应用、强制执行以及无支付能力问题、婚姻法以及继承法中的特殊物权法问题，这在结果上加深了读者对真实世界了解的维度。
德国私法体系的内在逻辑是自由，物权法也是自由的法，作者在开篇便强调，物权的核心与基础是私人所有权原则的承认，而私人所有权原则的含义就是所有权人对物的无限制的使用与变价的自由（§ 1 Rn. 1），在根本意义上，使用权是不能代替自由的私人所有权功能的。这种自由不仅为私法所保护（德国民法典第903条），而且为德国基本法第14条所保障 (§ 24 Rn. 8ff.)。但积极自由与消极自由是结合在一起的，所有权人的自由是受到公共利益以及他人自由的限制的，法律还要考虑到交易中第三人利益保护的问题，自由与限制是所有权制度中的对立统一体，所以，作者在更高意义上说物权法是人类共同生活的法，但在最根本上，物权法的意义在于自由。在自由的法律条件下，国家行为要受到约束，物的效能通过个人理性得以最大限度地发挥。物权行为的出发点也在于自由 (§ 5)，作者在具体物权制度描述中，展示了在债权与物权分离的情况下意思自治构建的广阔空间，这不仅表现在物权类型的多样化，物权变动完全由当事人的意思决定，而且表现在救济手段由法定规则转变为当事人的自主行为。另外，在物权法领域，物权法定的内容并不是很多，相反，契约自由的空间则很少受到限制，比如用益权不得被用益权人处分，但用益权人可以通过约定获得一个债权性处分权能（§ 36 Rn.14），再如不得设定一个既有担保功能又有用益功能的权利，但实践中是允许为不动产担保权利人设定用益权的（§ 32 Rn.6），契约自由在土地上债务制度上的应用就更广泛了（§§ 45, 46）。所以物权内容法定原则在教科书中被定义为：权利的内容至少在轮廓上强制地为法律所确定（§ 1 Rn. 7），这在德国诸多教科书中，是一个很具有独到之处的定义。
无论是概念法学、利益法学，还是自由法学都是遵循法学体系化这一前提的，而体系化本身首先需要精确、有层次的规范、原理与原则，诸多规范可以被抽象出更高的规范甚至一个原则。规范的工具不仅有逻辑概念，而且有类型化。逻辑概念不仅要从事物本性出发，而且要区分此概念与彼概念，比如什么是物、物的重要成分、非重要成分与表见成分、从物、用益；类型化的技巧也是建立在事物性质的区分基础上，比如用益权、地役权、限制人役权构成了用益物权，用益物权与担保物权、取得权又构成了定限物权，定限物权与所有权以及类似所有权又构成了物权体系(§ 3)。另外，德国私法体系是问题导向的体系，请求权基础是其核心，占有以及物权请求权体系是私法请求权体系中的一环，请求权体系覆盖了所有的法律上值得保护的利益（§§ 9, 11, 12）。最后，作者出于体系化的思考，对动产与不动产规则分别进行了叙述。占有与登记分别是动产与不动产的外部表征，对于中国学者比较陌生的是占有的种类与保护，对于登记制度，我国学界虽然探讨较多，但关于基础性的土地簿册制度、登记内容、以保护权利人为向导的土地登记救济制度，比如登记机关的临时登记命令（Zwischenverfügung）以及预告登记权力等，还是缺乏认识的(§§ 6-9, 14-18, 20)。所有权以及各种限定物权也是按照动产与不动产被分别叙述的，动产与不动产性质的不同，不仅导致了物权规则的不同，而且也导致了强制执行法、破产法适用规则的不同。善意取得制度的建立也要考虑动产与不动产的因素，动产善意取得的出发点是不同的占有形式，不动产善意取得的出发点是登记簿册，动产善意取得中的善意要求比较高，不仅明知是恶意的，重大过失也是恶意的，相反在不动产善意取得情况下恶意则仅指明知，两种制度构建理由也是不同的（§ 23, § 52）。
最后，不同寻常的是，在第63章中，作者批判式地介绍了原东德的物权改革经验，从其原有的带有意识形态烙印的物权法律出发，作者描述了新秩序的基本思想、合作社财产的所有权、暂时性的财产归属、在分配不公情况下的返还与现状保护、土地改革与围墙土地的命运以及物权法清理法。作者在这里以精练的文笔，形象地勾画了社会巨变的功过得失，即使初次涉猎该领域的法律人也能理解其中法律内涵 。
这本教科书，无论是在体系上，还是在东德的改革经验上，对于中国的物权立法乃至民法典起草工作，都具有重大的借鉴意义。可以说，民法典的制订是一个继受西方法律的过程，而继受法律成功的最根本要素在于被继受法律的质量，对德国法的继受或许是一个明智的选择。在某种意义上，师者是通过著书立说而传道、授业、解惑的，其物质载体使其超越了时间的维度，而翻译与法学比较工作则使其超越了空间上的维度，希望通过这本教科书以及其他德国当代法学名著的翻译，能消除许多不必要的学术上的误解，在崭新的高度上继续进行法学争鸣，最终在中国创造一个真实而有序的法律世界。
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