（2022）沪03刑终43号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某2，男，1999年1月10日出生于山东省临清市，小学文化程度，无业，户籍地山东省临清市，住广西壮族自治区桂林市临桂区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2021年6月9日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人孙奎、潘才华，北京安衡（上海）律师事务所律师。
原审被告人郑某1，男，1998年4月27日出生于云南省曲靖市陆良县，大专文化程度，无业，户籍地云南省曲靖市陆良县，住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2021年6月9日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
原审被告人朱某1，男，1987年4月17日出生于安徽省淮南市寿县，小学文化程度，无业，户籍地安徽省淮南市寿县，住江苏省南通市如皋市。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2021年7月7日被拘传，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2022年3月6日被取保候审。
原审被告人吴某，曾用名吴宝昌，男，1991年3月11日出生于辽宁省灯塔市，初中文化程度，无业，住辽宁省灯塔市。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2021年7月7日被拘传，同日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人郑某2、郑某1、吴某犯侵犯著作权罪、原审被告人朱某1犯销售侵权复制品罪，于二〇二二年二月九日作出（2021）沪0110刑初1134号刑事判决。原审被告人郑某2不服，提出上诉。本院于2022年6月24日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员吴晓峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郑某2及其辩护人孙奎、潘才华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据公安机关《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书（副本）》《扣押清单》及照片、《提取笔录》及其提取的相关微信聊天和QQ聊天记录截图、微信和支付宝转账记录、《调取证据通知书》《调取证据清单》《工作情况》，涉案游戏界面截图、后台页面截图等，上海A有限公司（以下简称A公司）出具的《未授权证明》《情况说明》《营业执照》、网络出版服务许可证、网络文化经营许可证、国家新闻出版广电总局出具的《关于同意出版运营国产移动网络游戏〈新斗罗大陆〉的批复》《网络游戏ISBN号核发单》、国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》、上海市B局出具的《著作权合同备案证书》、国家新闻出版署出具的《网络初步服务许可证》、上海市C局出具的《网络文化经营许可证》、《斗罗大陆》作者张威出具的《授权声明》等，证人陈某、马某、朱某、奚某等的证言，江苏D有限公司等提供的数据、上海弘连电子数据司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、上海辰星电子数据司法鉴定中心《预检情况说明》、上海XX事务所有限公司《审计报告》，以及原审被告人郑某1、郑某2、朱某1、吴某的供述等证据，认定2020年12月，被告人朱某1未经A公司许可，以营利为目的，向被告人郑某1出售《新斗罗大陆》游戏源代码，并收取钱款共计人民币17.5万元（以下币种均为人民币）。2021年1月起，被告人郑某1未经A公司许可，以营利为目的，利用从被告人朱某1处购买的《新斗罗大陆》游戏源代码，租用服务器并聘请技术人员架设《新斗罗大陆》游戏私服，并通过网络推广，发展私服代理收取玩家充值款。同年4月起，被告人吴某负责涉案游戏私服的维护、更新等技术工作。2021年3月起，被告人郑某2成为被告人郑某1的《新斗罗大陆》游戏私服代理。同年5月起，被告人郑某1开始经营新的《新斗罗大陆》私服游戏，其负责联系技术、维护游戏、后台充值，期间，被告人郑某2负责对新的私服游戏进行宣传、参与活动策划、维护代理等。经审计，至案发，共发展私服注册玩家15,000余人。
2021年6月9日，被告人郑某1在云南省曲靖市陆良县XX花园XX栋XX单元XX室被抓获；同日，被告人郑某2在桂林市临桂区XX镇XX栋XX单元XX室被抓获；同年7月7日，被告人朱某1在江苏省如皋市XX镇XX路XX号XX楼被抓获；同日被告人吴某在辽宁省辽阳市灯塔市XX镇XX村XX组XX号被抓获。公安机关在各被告人处查扣相关手机、电脑机箱等设备若干。审理中，被告人郑某1、郑某2、朱某1、吴某分别交纳20,000元、2,000元、120,000元和56,000元。
原判认为，被告人郑某1、郑某2、吴某结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；被告人朱某1以营利为目的，明知系侵权复制品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪。被告人郑某1、郑某2在共同犯罪中系主犯；被告人吴某系从犯，依法应当减轻处罚。被告人郑某1、郑某2、朱某1、吴某系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人郑某1、朱某1、吴某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人郑某1、郑某2、朱某1退出了部分罚金，被告人吴某退出了违法所得并认缴了罚金，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人郑某1犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人郑某2犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱某1犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十八万元；四、被告人吴某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；五、违法所得予以追缴，查获的供犯罪所用的本人财物予以没收。
上诉人郑某2上诉称，其一开始是郑某1的私服代理，直至2021年5月开始工作内容有所变化，其参与时间较短、参与程度轻、参与内容与郑某1也有明显区别，15,000余名玩家并非都与其有关，因此不应承担主犯的责任，恳请二审法院依法改判。
其辩护人认为，本案中郑某1购买了游戏源代码、架设私服，郑某2一开始仅是郑某1的游戏私服代理，2021年5月开始经营新的游戏后，郑某1仍然负责重要工作，郑某2虽负责撰写文案、为玩家充值等，但其系在郑某1的安排下从事相关工作，其作用相对郑某1而言较为次要，应认定为从犯；郑某2在一审期间始终认罪认罚，在庭审中因对其主犯身份有辩解才未适用认罪认罚，并非否认犯罪，原判量刑过重，希望二审对郑某2从轻减轻处罚。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人郑某2、原审被告人郑某1、吴某犯侵犯著作权罪、原审被告人朱某1犯销售侵权复制品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人郑某2及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与证据与原审相同。
本院认为，上诉人郑某2、原审被告人郑某1、吴某结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；原审被告人朱某1以营利为目的，明知系侵权复制品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，郑某1、郑某2起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，吴某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。郑某1、朱某1、吴某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。郑某1、郑某2、朱某1退出了部分罚金，吴某退出了违法所得并认缴了罚金，又均可以酌情从轻处罚。关于郑某2及其辩护人提出郑某2系从犯以及量刑过重的意见，经查，相关微信聊天、QQ聊天记录截图、微信和支付宝转账记录、《审计报告》以及郑某1、郑某2、吴某的供述等证据证实，2021年5月起郑某1开始运营新的《新斗罗大陆》私服游戏后，曾作为私服代理的郑某2与郑某1共同运营新的私服游戏，其中郑某2负责新私服游戏的宣传、活动策划、维护代理，其还支付过游戏服务器的租赁费、寻找安排技术人员对涉案私服游戏进行更新，另结合郑某2在二审庭审中的供述，其在新私服游戏运营后已发展维护多名私服代理，后台权限从先前的推广奖励扩展至为玩家充值，所得收益扣除给私服代理的钱款外，基本与郑某1的收益相当。因此，郑某1与郑某2在此期间的共同犯罪中，郑某2所起作用较为积极，并非处于辅助从属地位，故不应认定为从犯；原判结合郑某2的犯罪事实、法定酌定情节，并在综合考量同案犯郑某1的犯罪事实、法定以及酌定、从宽情节的基础上，所作出的量刑并无明显不当，故上诉人郑某2及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长 程亭亭
审 判 员 高卫萍
审 判 员 黄旻若
书 记 员 王思嘉
二〇二二年八月一日