（2021）沪0116刑初1249号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人杜某某（自报），男，1994年2月20日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大学本科文化，户籍所在地贵州省铜仁市沿河土家族自治县，住贵州省铜仁市沿河土家族自治县贵州省铜仁市；因本案于2021年9月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人王永彬，上海理度律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕1207号起诉书指控被告人杜某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2021年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩梅出庭支持公诉，被告人杜某某及辩护人王永彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2020年2月至同年6月，被告人杜某某为非法牟利，在明知“月牙儿”为淫秽网站的情况下，通过微博对网站进行推广，并从网站收取的会员费中抽成获利。经查，被告人杜某某通过上述方式共计获利人民币6万余元。
2021年9月7日，民警至贵州省铜仁市将被告人杜某某传唤到案，其到案后如实供述了上述事实。本案审理过程中，被告人杜某某退赃人民币1万元。
上述事实，被告人杜某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、许某、邱某的证言，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，上海市公安局金山分局淫秽物品审查鉴定书，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、清单、照片、封存笔录、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单及截图、工作情况、侦破经过，公安机关制作的支付宝账户交易截图、电子勘验检查笔录、淫秽物品审查鉴定书、涉案物品鉴定清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，公安机关调取的支付宝交易记录光盘、人口基本信息，被告人杜某某到案后的历次供述等证据所证实，足以认定。
被告人杜某某对本案的定性及量刑提出异议，认为其实施的仅是网站上的推广行为，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
辩护人对起诉书指控的事实无异议，但认为被告人杜某某没有直接传播淫秽物品的行为，只是发送了一个推广链接，通过微博点赞的行为牟利，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成；被告人杜某某系主动接受传唤到案，到案后如实供述，可以认定为自首；认罪态度好，有悔罪表现，且系从犯，无前科，系初犯、偶犯，希望对其减轻处罚并适用缓刑。
关于辩护人提出对被告人杜某某认定自首的问题，经查，被告人杜某某系由公安机关以配合做核酸检测而通知到案，虽到案后能如实供述自己的罪行，但其行为不符合自首的规定，应认定为坦白。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人杜某某为非法牟利，在互联网上贩卖、传播淫秽电子信息，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人杜某某的行为触犯了不同的罪名，应择一重罪处罚。被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杜某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杜某某积极退赃，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年9月7日起至2023年10月6日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、扣押的作案工具手机一部及退赃款予以没收；继续追缴被告人杜某某的违法所得并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 朱纪红
审 判 员 朱 敏
人民陪审员 刘欢欢
书 记 员 黄肇强
二〇二一年十二月二十九日