（2021）沪0117刑初1737号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报陈某某，男，1977年6月7日出生，XX，文盲，农民，户籍所在地福建省宁德市蕉城区。因本案于2021年7月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人周长剑、韩嘉馨，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被告人谢某某，女，1987年6月18日出生，XX，高中文化，个体从业人员，户籍所在地福建省周宁县，暂住本区。公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。因本案于2021年3月25日被抓获，次日被取保候审。
辩护人张杰，上海孚邦律师事务所律师（上海市松江区法律援助中心指派）。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉〔2021〕1716号起诉书指控被告人陈某某、谢某某犯开设赌场罪，于2021年12月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员宋君喜，被告人陈某某及其辩护人周长剑，被告人谢某某及其辩护人张杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2021年1月至3月，被告人陈某某伙同谢某某在本区XX公路XX号XX幢XX室宏禧食品经营部内摆放一台“水果机”开设赌场并从中非法获利，该“水果机”经鉴定具有赌博功能；其中被告人陈某某提供该赌博机、对账并按约定分成获取违法所得人民币12,662元（以下币种均为人民币），被告人谢某某负责提供场地、上分、结算并按约定分成获取违法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人谢某某被公安机关抓获，同年7月27日，被告人陈某某被公安机关抓获，其二人到案后均自愿如实供述自己的基本犯罪事实。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人何某、阮某、陈某2、陈某1的证言，辨认笔录，检查证、检查笔录、地点照片、赌博机照片、微信交易账单记录、不予行政处罚决定书，手机通话记录、支付宝及微信账号截图、支付宝转账记录、微信支付交易明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、随案移送清单，上海市公安局松江分局赌博机认定书，行政处罚决定书，案发、抓获经过，常住人口基本信息、出生医学证明，被告人陈某某、谢某某的以往供述等，证明被告人陈某某、谢某某开设赌场。公诉机关认为，被告人陈某某、谢某某的行为已构成开设赌场罪；被告人陈某某、谢某某如实供述自己的罪行，可从轻处罚；被告人谢某某自愿认罪认罚，可依法从宽处理；建议本院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，对被告人陈某某、谢某某予以定罪处罚。
被告人陈某某对指控的获利金额有异议，辩解谢某某转账给其的12,662元中只有4,000余元是赌博机获利分成，其余是与谢某某兑换零钱的往来钱款。其辩护人提出根据谢某某转账给陈某某的转账记录及谢某某在共同犯罪中所起的作用，陈某某与谢某某的分成比例四六开比较合理，陈某某的获利金额应为4,000余元，陈某某到案后如实供述了其在谢某某的食品经营部内摆放赌博机并获利的基本犯罪事实，具有坦白情节，请求对被告人陈某某从轻处罚。
被告人谢某某及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议，其辩护人提出被告人谢某某具有坦白情节且认罪认罚，请求对谢某某从轻处罚。
经审理查明：2021年1月至3月，被告人陈某某伙同谢某某在本区XX公路XX号XX幢XX室宏禧食品经营部内摆放一台“水果机”开设赌场并从中非法获利，该“水果机”经鉴定具有赌博功能；其中被告人陈某某提供该赌博机、对账并按约定分成获取违法所得12,662元，被告人谢某某负责提供场地、上分、结算并按约定分成获取违法所得8,441元。
2021年3月25日，被告人谢某某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。同年7月27日，被告人陈某某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、证人阮某、陈某2的证言，辨认笔录、微信交易账单记录、检查证、检查笔录、地点照片、赌具照片、不予行政处罚决定书证实，2021年3月25日，公安机关在上海市松江区XX镇XX公路XX号XX幢XX室宏禧食品经营部查获赌博机一台，现场抓获参赌人员的情况。
2、证人何某的证言证实，宏禧食品经营部是其妻子谢某某经营，其平时在跑快递，投放赌博机的事也是听谢某某说的，其并未参与谈分成，收益分成比例听谢某某说是四六分。
3、手机通话记录、支付宝及微信账号截图、支付宝转账记录、微信支付交易明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单等证实，2021年1月至3月期间，被告人陈某某、谢某某的电话联系情况；谢某某通过微信转账给陈某某共计10,372元，通过支付宝转账给陈某某2,290元。
4、上海市公安局松江分局赌博机认定书证实，涉案“水果机”1台具有赌博功能，认定为赌博机。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、随案移送清单证实，公安机关从被告人谢某某处扣押到手机一部、二维码收款码一个、赌博机一台，被告人谢某某主动退缴违法所得人民币8,441元。
6、证人陈某1的证言及辨认笔录、行政处罚决定书证实，2021年3月，一个50岁左右的男子到其位于松江区XX镇XX村XX号的小卖部内放了一台有水果图案的赌博机，说好五五分账；陈某1因为赌博提供条件被行政处罚的情况。
7、案发、抓获经过证实，本案的侦破情况及被告人陈某某、谢某某被抓获到案的情况。
8、常住人口基本信息、出生医学证明证实，本案被告人陈某某、谢某某的身份信息及谢某某的家庭情况。
9、被告人陈某某到案的以往供述，2021年3月份左右，其将一台赌博机放到了洞泾镇的一家小超市内，和男老板说好三七分成，其分三成，超市老板分七成，其差不多十几天半个月左右去一次店里收钱，每次大概200元至300元，都是老板娘通过现金方式给其的。其还在2020年12月底将一台赌博机放到佘山镇村里的一家小卖部内，和老板娘说好三七分成，其占三成，其十几天半个月左右去收现金，每次大概200元左右。
以上证据均经庭审质证，且证据合法、有效，并能相互印证，本院予以确认。
关于被告人陈某某及其辩护人提出其与谢某某是四六分成，其占四成、谢某某占六成，谢某某转账给其的钱款中只有4,000余元是赌博机利润分成的辩解及辩护意见，本院认为，首先，被告人谢某某到案后供述稳定，与证人何某的证言、微信及支付宝转账记录能够相互印证证实谢某某除了赌博机利润分成外与陈某某没有其他经济往来，谢某某转账给陈某某的12,662元均系赌博机利润分成；其次，被告人陈某某到案后供述再三变化、前后矛盾，对与谢某某的利润分成从三七开到四六开，收款方式从现金到转账，对谢某某转账给其的钱款由来亦未能作出合理的解释，也与在案的其他证据相矛盾，故本院对陈某某及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采信。
本院认为，被告人陈某某、谢某某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某某到案后虽然供述自己提供赌博机并参与利润分成的犯罪事实，却对自己获利的金额避重就轻，不符合认定坦白的条件，对辩护人相关辩护意见不予采纳。被告人谢某某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并主动退出全部违法所得，可依法从轻从宽处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月27日起至2022年7月26日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的赌博机、手机、二维码收款码，予以没收。
四、被告人谢某某退缴在案的人民币八千四百四十一元，予以没收。
五、被告人陈某某未退出的违法所得人民币一万二千六百六十二元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 王美娟
审 判 员 钱 莹
审 判 员 龚笑笑
书 记 员 成 语
二〇二二年一月十四日