（2021）沪0116刑初1047号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人陈某某，男，1992年9月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，个体经营者，户籍地福建省三明市尤溪县，住福建省三明市尤溪县；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人陆艳，上海市群成律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1999年1月9日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，住福建省南平市延平区；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人侯路枫，上海三昇律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2021〕1005号起诉书指控被告人陈某某、陈某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2021年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员陈柏新出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人陆艳、被告人陈某某及辩护人侯路枫到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2021年5月，被告人陈某某伙同陈某某通过技术人员（另案处理）搭建“蓝某某”色情网站，后使用社交软件为网站发展代理，通过代理推广网站、引导他人进入网站后注册并充值会员观看淫秽视频的方式牟利。经查，2021年5月底至7月期间，“蓝某某”网站牟利金额共计人民币15万余元（以下币种同）。被告人陈某某、陈某某共同实际获利1万余元。2021年7月14日，被告人陈某某、陈某某被公安机关抓获，二被告人先后交代了上述事实。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读或出示了证人丁某、范某的证言及相关转账记录，扣押决定书、扣押笔录、封存笔录及扣押清单，司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，淫秽物品审查鉴定书及清单，相关支付宝交易明细，公安机关出具的侦破经过、调取的户籍信息，被告人陈某某、陈某某的供述等证据，并当庭讯问了陈某某、陈某某。公诉机关据此认为，陈某某、陈某某以牟利为目的，设立网站以会员制方式贩卖、传播淫秽电子信息，应以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；陈某某系主犯、陈某某系从犯，二被告人均系坦白。
被告人陈某某辩称涉案网站在其出资加入前已经设立，其加入后只是帮助支付结算，没有管理行为，不是主犯，还辩称支付宝交易流水中有部分系代理进行测试的金额。
被告人陈某某对指控的事实、罪名及公诉机关提出的量刑建议均无异议，当庭表示认罪认罚。
被告人陈某某的辩护人提出：1、陈某某提供了支付宝用于网站支付结算，对于传播淫秽物品违法性认识不足，应以非法利用信息网络定罪处罚更能体现罪责刑相适应；2、网站是由技术人员架设、代理在传播，陈某某仅起了支付通道的作用，陈某某与陈某某作用相当，不应认定为主犯；3、陈某某仅为谋取按比例的提成部分，不应对网站全部涉案金额承担责任；4、陈某某对基本事实是认可的，所作辩解是法律适用的辩解，不能认同公诉机关对量刑建议的调整；同时结合陈某某具有坦白、初犯等情节对其从轻处罚。辩护人当庭提交了支付宝交易明细，用以证明案发后，相关支付宝仍存在交易。
经审理查明：
2021年5月，被告人陈某某伙同陈某某，通过技术人员搭建“蓝某某”色情网站，使用社交软件为网站发展代理，通过代理推广网站、引导他人进入网站后注册并充值会员观看淫秽视频的方式牟利。经查，2021年5月底至7月期间，“蓝某某”网站非法获利共计人民币15万余元。陈某某、陈某某共同实际获得1万余元。
2021年7月14日，被告人陈某某、陈某某被公安机关抓获，二被告人先后交代了上述事实，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。
审理过程中，被告人陈某某通过家属向本院退缴了30,000元，被告人陈某某通过家属向本院退缴了5,000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人丁某、范某的证言及相关转账记录证明，二人在2021年5月至7月间，通过网上链接进入“蓝某某”网站，付费注册会员并观看淫秽视频的事实。
2、司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书证明，受委托对网址为“http://DxYic5.ssjnjufch.cn/Y/60jjmys”网站上的视频进行随机提取，共提取视频40部，并保存在标有“2021数鉴字第518号结果”的U盘中，提取视频中显示网站名称为“蓝某某”。
3、上海市公安局金山分局出具的淫秽物品审查鉴定书及清单证明，经对上述U盘中视频审查，共计40份视频文件，其中40份视频文件均认定为淫秽视频。
4、公安机关调取的支付宝交易明细证明，公安机关调取了涉案的支付宝交易记录，其中账号“XX@163.com”于2021年5月31日至7月的入账金额为15.36万余元。
5、扣押决定书、扣押笔录、封存笔录及扣押清单证明，公安机关在抓获被告人陈某某、陈某某时，对二人的随身物品进行扣押及封存，其中从陈某某处扣押手机二部、电脑一台，从陈某某处扣押手机二部。
6、公安机关出具的侦破经过证明，公安机关在侦查“7.12非法利用信息网络案”过程中，发现与该局侦查的其他案件存在关联，经串并案后合并侦查。经侦查发现陈某某、陈某某有重大作案嫌疑，2021年7月14日将二被告人抓获。
7、公安机关调取的户籍信息证明，被告人陈某某、陈某某的基本身份信息。
8、被告人陈某某以往的供述，2021年2月，陈某某成为淫秽视频网站代理，通过转发网站链接后会员充值牟利，期间认识同为网站代理的陈某某。同年5月，二人在“技术交流群”内结识一技术人员，有技术搭建色情网站，后陈某某支付15,000元让该技术人员搭建“私某”网站，由陈某某一个人经营。同年5月底，陈某某通过陈某某让该技术人员为陈某某搭建“蓝某某”淫秽视频网站，由陈某某经营。网站有“日韩”“欧美”等一些版块，版块内都是淫秽视频，淫秽视频是在网站搭建过程中已经添加的，服务器也是技术人员帮助设置好的。陈某某还提供了支付宝账户给技术人员，由技术人员添加到网站上用于收费。
网站搭建后，陈某某通过微信群、微博寻找代理，与代理谈好分成比例，开设代理权限，由代理将网站链接进行推广。“蓝某某”注册代理了二三百人，活跃的有三十人左右，陈某某与代理间通过“蝙蝠”APP联系。陈某某与陈某某各自经营网站，但代理基本是同一批，也是二个人一起维护这些代理，如果网站被攻击，各自的代理也是互相推广。陈某某从网站共获利约20,000元，其中10,000元给了技术人员，给陈某某5,000元，实际是二个人一起消费了。
9、被告人陈某某以往的供述，2021年3月，陈某某与陈某某系老乡而且都做淫秽视频网站代理而结识。同年4月底5月初，陈某某在“技术交流群”内与一技术人员结识，共同设立“私某”网站，由技术人员架设服务器、做网站防御，搭建网站；网站搭建后由陈某某招募代理进行推广，网站代理有一百多人，比较活跃的有二、三十人，搭建网站共支付了13,000元。网站获利模式为会员充值注册，收费是由陈某某提供支付宝账户由技术人员设置的，网站获利后，每个月转账至相关支付宝账户，再由陈某某与代理按比例结算。
同年5月，陈某某知道陈某某运营“私某”网站赚钱，也想搞一个色情网站做老板，故由陈某某帮助联系上述技术人员为陈某某做了“蓝某某”网站，“蓝某某”网站是由陈某某负责招代理进行推广，经营模式应该与“私某”网站差不多。因为陈某某、陈某某关系好，各自的网站受到攻击无法正常打开，会让各自代理相互推广，所以代理基本是同一批人，所有代理均集中在同一个“蝙蝠”APP内进行维护。陈某某不直接从“蓝某某”网站获利，陈某某曾表示要给陈某某5,000元，但二人共同生活，一起消费了。
上述证据均经庭审质证属实，合法有效，证据间能相互印证，形成证据锁链，应予确认。
针对被告人陈某某及其辩护人的辩解，本院根据查明的事实、证据评析如下：
一、关于本案行为的定性问题
经查，被告人陈某某、陈某某的供述可以证实，陈某某因代理收入少，起意设立淫秽视频网站，通过陈某某联系技术人员搭建网站，提供支付宝账户用于网站收款，后又发展代理推广网站，并按比例分配获利。无论所涉所犯罪的行为起意、性质，还是行为所侵害的法益，陈某某对贩卖、传播淫秽物品具有明确的认识，提供支付宝账户进行结算只是犯罪行为中的一环，而非仅仅提供账户帮助结算，辩护人关于以非法利用信息网络定罪处罚的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
二、关于本案主犯的认定问题
如上所述，被告人陈某某为非法牟利而起意设立淫秽视频网站，通过委托技术人员搭建网站；同时招募代理人员约定分成比例，由代理人员在网络上进行推广；网站收取钱款后转入其控制的支付宝账户，并由其按约定比例进行分配。陈某某起意设立网站，委托技术人员设立网站，后又发展代理及分配赃款，在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。涉案网站系另行搭建或是已经搭建直接交付并不影响陈某某在本案犯罪中的作用、地位，涉案技术人员在本案的行为亦不改变陈某某在本案犯罪中的作用、地位，被告人及辩护人关于不应认定陈某某为主犯的辩解及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采信。
三、关于本案涉案金额的认定问题
被告人陈某某起意经营淫秽视频网站，委托他人搭建网站，又发展代理进行推广，系网站的实际经营者，应对犯罪时间段内涉案网站所涉的全部违法所得承担责任。经查，网站违法所得先转账进入陈某某的支付宝账户，并由陈某某按比例分配给代理人员。公诉机关依据转账进入上述支付宝账户的金额，认定涉案网站违法所得为15万余元，未累计计算尚未到案的技术人员已先行扣除的违法所得部分，显然已依据有利于被告人原则进行就低认定；陈某某关于交易记录中存在代理人员测试的辩解，既无具体的数额，又无相应的证据，陈某某及其辩护人关于涉案金额的辩解及辩护意见，本院亦不予采信。
四、关于本案能否适用认罪认罚的问题
被告人陈某某到案后如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，庭审中，陈某某虽对基本事实予以认可，但辩称在其出资之前网站已经设立完成，只是出资并获利，没有管理行为，不是主犯。陈某某的辩解显然已否定其签署的认罪认罚具结书的内容，公诉机关据此不再适用认罪认罚所签署的刑期，本院予以支持。
本院认为，被告人陈某某、陈某某为非法牟利，在互联网上通过设立淫秽视频的网站方式贩卖、传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈某某、陈某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。陈某某、陈某某有退赃表现，可酌情从轻处罚。陈某某认罪认罚，可以从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2025年10月13日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人陈某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2024年5月13日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、扣押的作案工具予以没收；退缴的违法所得予以没收，不足部分责令继续退缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 周 巍
审 判 员 舒平锋
人民陪审员 周益萍
书 记 员 陆治乾
二〇二二年一月十八日