（2021）沪0115刑初3785号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人陆某，男，1985年8月21日出生于广西壮族自治区兴业县，XX，大专文化，佛山市A有限公司法定代表人、负责人，户籍地广西壮族自治区兴业县，现住广东省佛山市。2021年4月18日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人刘翼，上海明伦律师事务所律师。
被告人曾某（曾用名曾祥龙），男，1989年6月1日出生于四川省内江市东兴区，XX，初中文化，佛山市A有限公司经营人，户籍地四川省内江市东兴区，现住广东省佛山市禅城区。2021年4月18日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人高倩，上海三方律师事务所律师。
辩护人陈红振，上海三方律师事务所律师。
被告人黄某，男，1991年11月10日出生于湖北省通山县，XX，大学文化，无固定职业，户籍地湖北省通山县，现住湖北省武汉市。2021年4月17日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人徐秉睿，上海凯一拓律师事务所律师。
被告人吴某，男，1993年8月19日出生于湖北省仙桃市，XX，大学文化，无固定职业，户籍地湖北省仙桃市。2021年4月17日因涉嫌诈骗罪由上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2021]3454号起诉书指控被告人陆某、曾某、黄某、吴某犯非法经营罪，于2021年8月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员顾铭妹出庭支持公诉，被告人陆某及其辩护人刘翼、被告人曾某及其辩护人高倩、被告人黄某及其辩护人徐秉睿、被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2020年12月至2021年4月，被告人陆某在经营佛山市A有限公司期间，伙同被告人曾某，雇佣雷某、宋某1、叶某（均另案处理）等人担任业务员并发展下级代理商，在未经国家有关部门批准的情况下，通过微信招揽客户，以提供配资和无入金限制吸引上海市浦东新区、江苏省新沂市、广东省云浮市、湖北省枣阳市等全国多地客户在其运营的“红牛网”股票交易平台软件充值入金，进行配资炒股，被告人陆某等人从中赚取配资息差和交易管理费、佣金。
在上述经营过程中，被告人陆某作为“红牛网”平台运营总部负责人，全面管理配资炒股业务，并使用其本人和雷某、宋某1个人银行账户收支配资炒股业务资金。被告人曾某配合被告人陆某管理“红牛网”平台财务和配资业务工作。被告人陆某后发展被告人黄某、吴某为下级代理（位于湖北省武汉市）。被告人黄某、吴某雇佣万某、唐某（均另案处理），采用百度贴吧发帖宣传、业务员拨打电话等推广手段，组织客户参与“红牛网”非法配资炒股活动，并陆续发展方某、阎某（均另案处理）等人为其下级代理（位于山东省济南市），公开招揽客户参与“红牛网”平台配资炒股业务。经审计，2020年12月至2021年4月，177名“红牛网”会员累计充值人民币（以下币种同）7,709,464.07元，累计提现2,430,313.00元，差额5,279,151.07元。被告人陆某和涉案人员银行账户收到会员转入金额、收到支付宝、财付通净转入金额合计639万余元。
2021年4月16日，被告人陆某、曾某、黄某、吴某被公安人员抓获归案，均如实供述了犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭出示或宣读了证人张某等人的证言、同案关系人雷某等人的供述、报案书、聊天记录、转账记录、司法鉴定意见书、审计报告、案发经过表格、被告人陆某等人的供述等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人陆某、曾某、黄某、吴某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陆某、曾某、黄某、吴某能认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人陆某、曾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定。被告人黄某、吴某在共同犯罪中起次要所用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人陆某、曾某、黄某、吴某如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请本院依法审判。
法庭审理过程中，被告人陆某及其辩护人对指控事实及罪名均无异议，辩护人提出被告人犯罪情节轻微，主观恶性较小，如实供述罪行，悔罪表现明显，综上，希望法庭从轻处罚，适用缓刑。
被告人曾某及其辩护人对指控事实及罪名均无异议，辩护人提出被告人在犯罪中作用较小，具有坦白情节且认罪认罚，主观恶性小、犯罪情节较轻。综上，希望从轻处罚，适用缓刑。
被告人黄某及其辩护人对指控事实及罪名均无异议，辩护人提出被告人系从犯，具有坦白情节且认罪认罚，犯罪情节较轻，社会危害性小，综上，希望从轻处罚，适用缓刑。
被告人吴某对指控事实及罪名均无异议，希望从轻处罚，适用缓刑。
被告人及辩护人均未提交证据。
经审理查明：
2020年12月至2021年4月，被告人陆某在经营佛山市A有限公司期间，伙同被告人曾某，雇佣雷某、宋某1、叶某（均另案处理）等人担任业务员并发展下级代理商，在未经国家有关部门批准的情况下，通过微信招揽客户，以提供配资和无入金限制吸引上海市浦东新区、江苏省新沂市、广东省云浮市、湖北省枣阳市等全国多地客户在其运营的“红牛网”股票交易平台软件充值入金，进行配资炒股，被告人陆某等人从中赚取配资息差和交易管理费、佣金。
在上述经营过程中，被告人陆某作为“红牛网”平台运营总部负责人，全面管理配资炒股业务，并使用其本人和雷某、宋某1个人银行账户收支配资炒股业务资金。被告人曾某配合被告人陆某管理“红牛网”平台财务和配资业务工作。被告人陆某后发展被告人黄某、吴某为下级代理（位于湖北省武汉市）。被告人黄某、吴某雇佣万某、唐某（均另案处理），采用百度贴吧发帖宣传、业务员拨打电话等推广手段，组织客户参与“红牛网”非法配资炒股活动，并陆续发展方某、阎某（均另案处理）等人为其下级代理（位于山东省济南市），公开招揽客户参与“红牛网”平台配资炒股业务。经审计，2020年12月至2021年4月，177名“红牛网”会员累计充值7,709,464.07元，累计提现2,430,313.00元，差额5,279,151.07元。被告人陆某和涉案人员银行账户收到会员转入金额、收到支付宝、财付通净转入金额合计639万余元。
2021年4月16日，被告人陆某、曾某、黄某、吴某被公安人员抓获归案，均如实供述了犯罪事实。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人张某、李某2、王某1、安某、王某2的证言，同案关系人雷某、宋某1、叶某、万某、唐某、方某、阎某等人的供述，证实涉案各级代理点基本情况和配资炒股业务经营情况。
2.证人李某1、缪某等人的证言，证人杨某、康某等人出具的报案书，侦查人员出具的《电话记录情况说明》和部分证人提供的微信聊天记录、转账记录等书证，证实被告人陆某等人组织业务人员采用公开宣传方式招揽客户参与“红牛网”配资炒股的事实。
3.上海B有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，上海XX事务所有限公司出具的审计报告，证实被告人陆某、曾某、黄某、吴某的非法经营数额和涉案银行账户资金收支情况。
4.上海市公安局浦东分局陆家嘴公安处刑事侦查大队出具的案发经过表格，广东省佛山市公安局禅城区A局高新派出所、武汉市公安局黄陂区B局滠口街派出所出具的抓获经过，证实被告人陆某、曾某、黄某、吴某均系被抓获到案。
5.上海市公安局浦东分局陆家嘴公安处刑事侦查大队调取的人口信息，证实被告人陆某、曾某、黄某、吴某的身份情况。
6.被告人陆某、曾某、黄某、吴某的供述，证实本案犯罪事实，其中被告人陆某、曾某口头约定二人以7：3的比例分成。同时，被告人陆某自述每月领取工资5,000元，尚未拿提成，被告人曾某自述领取6万元工资、被告人黄某、吴某分别自述获取提成2万元。
本院认为，被告人陆某、曾某、黄某、吴某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人陆某、曾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄某、吴某在共同犯罪中起次要所用，系从犯，依法从轻处罚。被告人陆某、曾某、黄某、吴某如实供述自己罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚并从宽处理。辩护人所提相关辩护意见本院予以采纳，但根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人均不宜适用缓刑，对该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年9月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年6月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年3月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年3月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
五、违法所得予以追缴,不足部分责令退赔。
六、扣押在案的犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 陆 玮
人民陪审员 倪陆俊
人民陪审员 刘克裕
书 记 员 谢晓峰
二〇二一年十一月五日