（2021）沪0109刑初321号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人徐某，男，1996年5月2日出生于上海市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，中专文化程度，原系上海XX国际货物代理有限公司员工，户籍所在地上海市浦东新区，暂住上海市闵行区。因涉嫌犯盗窃罪于2020年12月28日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2021年2月2日被逮捕，同年6月27日经本院决定被取保候审。
辩护人李勇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉〔2021〕290号起诉书指控被告人徐某犯诈骗罪，于2021年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员张朋成出庭支持公诉，被告人徐某及由上海市虹口区XX中心指派的辩护人李勇均到庭参加诉讼。本案经上海市第二中级人民法院批准延长审理期限一次，现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人徐某于2018年6月至2018年10月期间，冒用被害人庄某的名义，先后十余次至本市虹口区XX路君爵男士精致SPA会馆（以下简称“君爵SPA馆”）消费挥霍，共计给被害人庄某造成经济损失折合人民币47,000余元（以下币种均为“人民币”）。
2020年12月28日，被告人徐某在本市静安区XX号XX室被公安人员抓获。到案后，被告人徐某如实供述了上述犯罪事实。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人庄某的陈述及其提供的银行转账记录、《订购契约书》，证人陈某、黄某的证言，君爵SPA馆提供的结账单、消费明细表，上海市公安局虹口分局出具的《受案登记表》《案发经过》等证据。公诉机关认为，被告人徐某采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取消费服务，数额较大，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人徐某到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。据此，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，对被告人徐某定罪处罚。
庭审中，被告人徐某对起诉书指控的基本事实无异议，提出前三次消费均得到被害人庄某的同意；被告人徐某的辩护人提出本案起诉书指控被告人徐某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：
2017年12月18日庄某以“张某”的名字在君爵SPA馆办理1张会员卡，支付5万元，卡值7万元，会员卡由庄某自行保管，当日庄某在该SPA馆消费880元（卡值）。
2018年6月2日，被告人徐某经庄某电话许可在君爵SPA馆消费一次，计1,580元（卡值）。后被告人徐某于2018年6月30日至2018年10月15日虚构经庄某许可的事实，继续在君爵SPA馆消费挥霍十余次，骗取庄某在该馆内卡值45,858元，折合3万余元。2020年底，被告人徐某经庄某催讨后不予归还钱款，并将庄的微信拉黑。
2020年12月28日，被告人徐某在本市静安区XX号XX室被公安人员抓获。到案后，被告人徐某如实供述了上述犯罪事实，在本院审理期间退赔3万元。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人黄某的证言及上海市公安局虹口分局出具的《受案登记表》《案发经过》证实，庄某于2020年12月27日至虹口分局嘉兴路派出所报案，派出所次日受理，并在本市XX路XX小区抓获被告人徐某。
2、被害人庄某的陈述证实，庄是打网络游戏认识的徐某，现实中未见过面。2017年12月18日庄在君爵SPA馆办卡当天消费过1次，2017年底庄将XX路188号的君爵SPA馆会员卡借给徐某，店员电话向其确认庄系会员卡持卡人，庄将姓名、电话、卡号报给店员后，徐某约2,000元。之后庄本人还至会馆消费过2次，每次金额不超过4,000元，签名张某。2020年9月底，庄再次消费时发现会员卡内只有余额1,000余元，查看监控是一男子冒用庄的身份使用了卡并签了庄的名字，庄怀疑是徐某所为，致电徐某，徐承认是其使用，并承诺还钱，但后面没有还钱，且无法联系。庄没有收到过君爵SPA馆消费后的短信通知，店里员工解释以为是庄本人消费的，但单据上的字均不是庄签的。
3、被害人庄某提供的《订购契约书》证实，2017年12月18日立契约人张某，手机号码尾号6777，定购钻石卡10万元，赠送5万PK，共计15万PK，本日实收5万元（卡），尾款5万元，先启动7万PK。该契约书右上角标注“卡带走”。注意栏标注：“本契约背面注有约款事项及双方权利义务，会有於签约前请详阅”“会员可凭卡事先预约后到本公司在中国境内直营的君爵男士spa会馆及分支机构接受护法护肤spa之服务”。背面《会员准则》第9条规定“会员可凭卡预约本公司在中国境内直营的任意一家君爵男士精致SPA会馆及分支机构接受皮肤SPA之服务……”。
4、被害人庄某提供的银行转账记录证实，庄某于2017年12月18日在上海XX有限公司消费5万元。
5、证人陈某的证言证实，陈系君爵SPA馆的前台，张某于2020年9月到会馆消费，发现卡里余额只有1,000余元，张称不是他消费的。根据该会员卡历史消费POS机单，发现另有一人冒充“张某”签字消费。如果是非本人到店消费，前台会打电话向持卡人核实情况，但到店会员报的手机尾号和会员姓名与电脑信息一致，店员就认为是卡主本人来消费。
6、君爵SPA馆提供的的消费明细表、结账单证实，2017年12月18日消费880元；2018年6月2日消费1,580元，小票签名徐；2018年6月6日消费3,760元，小票签名庄；2018年6月17日消费8,040元，小票签名ALEX;2018年6月25日分2次共计消费8,280元，小票签名张；2018年6月30日至2018年10月15日共计消费15次，共计消费45,858元，小票签名A。小票均记载卡内余额，且2018年6月17日、6月25日、7月5日、7月13日、7月25日均在上述打印字体旁边手写“友”。
7、被告人徐某的供述证实，徐在打游戏时认识“庄玉柯”，庄称其在君爵SPA馆有1张会员卡，庄表示可以邀请徐去消费1次，为此，庄与会所电话联系后为徐预约时间，徐便直接过去，和前台说是庄先生的朋友，庄为其预约了消费，并报了庄的电话号码，前台打了电话给庄，确认后消费，并在小票上签署“庄”。徐后来又去过几次，前两次都和庄说的。后来，徐就不和庄说，直接去，君爵SPA馆也就直接提供服务，徐在小票上签署“A”，但事后徐也没和庄说消费的事。2020年夏天，庄打电话给徐问会员卡消费的事，徐承认是自己消费了会员卡金额，但双方没有协商好还钱的事，后徐没有工作了，就拉黑了庄的微信。
以上证据，由公安机关依法收集，由公诉人当庭宣读、出示，并经本院核实，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于本案的定罪。根据在案被害人庄某的陈述及君爵SPA馆提供的消费明细表、结账单等证实，庄与徐网上相识后，曾邀请被告人徐某至君爵SPA馆消费，但并未将该卡赠与徐，也并未许可徐无限制消费。徐以庄友人身份消费若干次后，利用君爵SPA馆认识其的便利条件，虚构继续获得庄许可的事实，骗取君爵SPA馆的服务，消费庄的会员卡金额，且事后未得到庄的追认，在庄向其追讨钱款时，因无力归还而拉黑微信。上述事实足以证实被告人徐某有非法占有庄君爵SPA馆会员卡内金额的主观故意，并虚构获得庄许可，骗取等值服务，徐的行为应以诈骗罪定罪处罚。故关于被告人徐某的辩护人提出的关于被告人徐某不构成诈骗罪的辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。
关于本案的犯罪金额。被告人徐某辩称前三次消费均得到被害人庄某的同意，该辩解虽未能提供证据予以佐证，但根据被害人庄某的陈述及君爵SPA馆提供的消费明细表、结账单可以证实，2018年6月25日庄某消费2次，签单时小票显示卡内余额，故庄某对该卡被他人消费过的事实是知晓的，但并未向君爵SPA馆或被告人徐某提出异议。根据刑事诉讼法的基本精神和一般诉讼原则，应作出被告人徐某于2018年6月6日、6月17日的消费得到庄某许可或追认的推论。故该部分数额不应计入犯罪金额，本院予以调整。被告人徐某关于犯罪金额的辩解，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐某采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人徐某犯诈骗罪罪名成立。被告人徐某到案后能如实供述自己的罪行，且退赔赃款，本案犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。为维护社会秩序，保护公私财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第三十七条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
二、退缴的赃款发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 施月玲
人民陪审员 吴诚皓
人民陪审员 宋 亮
书 记 员 孙琳娜
二〇二一年十一月十九日