（2021）沪0101刑初543号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人陆某，曾用名陆魏魏，男，1984年5月11日出生于江苏省海门市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，大专文化，原系A（上海）投资管理有限公司南通地区城市经理、营业部经理，户籍地江苏省海门市，住江苏省南通市崇川区。因本案于2020年4月22日被上海市公安局黄浦分局取保候审，2021年4月22日被上海市黄浦区人民检察院取保候审。
辩护人王边国，上海申浩律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉〔2021〕540号起诉书指控被告人陆某犯非法吸收公众存款罪，于2021年8月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陈力菲出庭支持公诉，被告人陆某、辩护人王边国到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：
B信息服务（上海）有限公司（以下简称“B公司”）于2014年7月28日注册成立，何某为法定代表人、股东。A（上海）投资管理有限公司（以下简称“A公司”）于2014年7月22日注册成立，中顺天成商业保理（深圳）有限公司（以下简称“中顺天成公司”）于2017年6月21日注册成立，两家公司的法定代表人及股东均为何某指定的公司员工。上述公司的经营范围不包括吸收存款的金融业务，实际控制人均为何某。
2014年8月至2019年10月，A公司在全国多个省、市开设门店，采用口口相传、组织酒会、旅游、拨打电话、产品推荐会等方式进行宣传，向社会不特定公众推销公司发售的红大宝、红小宝、保理等理财产品，并根据产品的不同期限约定5%-15%左右的年化利率，以线上线下两个渠道向不特定公众吸收存款。
被告人陆某于2015年1月入职，先后担任南通营业部经理、城市经理。任职期间，陆某带领其团队共计吸收资金合同金额9300万余元，实际吸收金额8300万余元，未兑付金额356万余元。
2020年4月22日被告人陆某经公安人员电话通知后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了工商登记资料、同案犯何某的供述、证人易某、管某等人的证言、电子数据、司法鉴定意见书、工作情况、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人陆某作为公司其他直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，本案系单位犯罪，系共同犯罪；被告人陆某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有自首情节；被告人陆某认罪认罚，可以从宽处理；建议判处陆某有期徒刑一年以上三年以下，可以适用缓刑，并处罚金。
被告人陆某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
辩护人提出，被告人陆某系从犯，具有自首情节，认罪认罚，可减轻、从轻、从宽处罚；陆某出于寻找工作而误入歧途，在发现兑付困难时不再参与吸收投资款，犯罪的主观恶性较小；陆某行为给投资人造成的损失较小；陆某已退赔了全部违法所得，不应再承担其他的赔偿责任；建议在公诉机关的量刑建议幅度内对陆某从轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明，2014年7月，何某（另案处理）设立了B公司、A公司等多家公司；2017年6月，何某设立了中顺天成公司。2014年8月至2019年10月，B公司、A公司、中顺天成公司等多家“红上系”关联公司在未经国家相关部门批准取得金融许可的情况下，通过举办年会、口口宣传、网络推广等方式宣传“红上系”理财产品，招揽投资人，销售“红上系”理财产品，并承诺固定的年化收益，承诺投资到期归还本金，向社会公众非法募集资金。何某系上述多家公司的实际控制人，组织、策划、决定、管理上述多家公司的非法融资业务。其间，B公司先后运营“红大宝”线下理财产品、“红小宝”线上P2P平台，中顺天成公司发行各系列保理产品，A公司在全国各地开设门店，招揽业务员，对外销售上述红大宝、红小宝、保理等理财产品。
2015年1月至2019年6月，被告人陆某任职于A公司，先后担任南通地区营业部经理、城市经理，负责下属销售团队或下属营业部的日常运营，对外销售红大宝、红小宝、保理等理财产品。被告人陆某以领取工资、提成等从中非法获利。经审计，2015年5月至2019年1月，陆某及其下属团队与投资人签订理财合同金额9312万余元，实际吸收存款金额8374万余元，截止至案发未兑付金额356万余元。
2019年11月27日，上海市公安局黄浦XX公司B涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。案发后，被告人陆某接民警电话通知后至公安机关接受调查，2020年4月22日陆某被公安机关取保候审。被告人陆某到案后如实供述了上述事实经过。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人易某（原系A公司南京A分公司营业部经理、城市经理）的证言，证实：
其于2015年11月至2019年7月任职于A公司南京A分公司，先后担任营业部经理、城市经理，主要负责上传下达公司的销售指标，管理下属团队完成销售任务。公司业务员通过自己的客户资源、拨打电话以及让有意向的客户参加公司路演等方式对外招揽投资人，向投资人推荐红上公司的理财产品，对外销售红大宝、红小宝、私募、保理产品；业务员通常向投资人宣称公司的理财产品有底层资产、银行存管、风控把控借款人的资质等，产品到期归还本金，并按时支付利息；各层级人员的薪资主要是工资加提成。陆某是南通的区域经理。
2.证人管某（原系A公司南京地区城市经理、南京东六区区域经理）的证言，证实：
其于2016年6月入职A公司担任南京地区城市经理，2018年9月担任南京东六区区域经理，主要负责管理下属团队，传达公司布置的任务，对外销售红大宝、红小宝、保理产品、私募基金；门店业务员基本上通过亲朋好友之间的相互介绍招揽投资人，同时，业务员也有各自的客户资源，业务员通过拨打电话、地摊销售等方式吸引投资人；其在担任区域经理期间管理南京B分公司，分公司下设4个营业部，其中陆某是南通营业部的负责人，对外销售红上公司的红大宝、红小宝、保理产品以及私募基金产品；公司通过视频或者在各区域组织人员进行产品销售培训，培训的内容包括产品属性、交易结构、交易对手、销售话术以及常见问题答疑等；在向投资人介绍投资风险时，业务员会告知投资人公司具有完善的风控系统，借款人的资质由公司审核，借款人与投资人一一对应，保理产品有优质的底层资产由金交所挂牌销售，合法合规，产品到期公司会一一兑付，公司贷款端的收益完全可以覆盖投资人的利息，产品按照合同约定的收益率定期向投资人支付。
3.同案犯何某的供述，证实：
2014年6月其在上海嘉定南翔镇先后成立A、B、红上至信等公司开始从事P2P业务，其系红上系公司的实际控制人。A公司作为销售端，销售红大宝、红小宝、保理产品、私募基金，B公司用来运营线上红小宝产品，红上至信负责对外放贷。
财富端分为多个层级，即总经理、副总经理、区总、城市经理、营业部经理、团队经理、业务员；财富端设立事业部，在全国各个城市设立门店，对外销售红上系的理财产品。业务员通过电话、召开产品推介会、摆设地摊等形式对外寻找客户，还有一部分是业务员各自的亲朋好友等，都是公开募集的，在借款人不偿还借款的情况下，公司也会先行兑付投资人本息，所以业务员在对外销售时都会安抚客户，告知投资人没有风险，在利息上也承诺客户，按照合同约定的利息定期支付。
红大宝是最初的B公司的理财产品，2014年6月开始做的线下理财模式，主要采用债权转让的模式；2016年底国家出台政策，不允许线下销售理财产品，2017年8月红上集团开始以B公司的名义销售线上“红小宝”产品；2017年9月，其收购了中顺天成商业保理（深圳）有限公司，用小贷资产打包设计产品，再交金交所审核挂牌，把资产包作为底层资产通过线下销售的方式对外销售，由财富事业部负责销售。截止至案发，红大宝、红小宝、保理产品总计的未兑付金额大约40亿多元。
4.集资参与人陈红娟（居住于江苏省海门市）的证言，证实：
2018年3月其在红上公司海门门店工作人员的介绍推荐下，投资4万元购买了红上公司线上理财产品“红小宝”，产品期限为2年，业务员介绍该线上产品没有风险，投资期限到期按照约定的收益一次性支付；2019年6月听说红上公司出现兑付困难，截止至案发，其投资的4万元未拿到本息；向其介绍产品的业务员系其同村村民，业务员的上级领导是陆某。
5.集资参与人凌俐（居住于江苏省南通市）的证言，证实：
2018年其经邻居女儿介绍推荐（邻居女儿在红上公司南通分店工作），投资购买了红上公司线上理财产品“红小宝”，邻居女儿介绍该理财产品安全可靠，收益固定并按期发放，其之前购买的红小宝产品兑付正常，其在2018年3月投资的15万元未兑付；其曾经购买的红上红大宝产品如期兑付了，其觉得该公司靠谱，所以接着投资了。
6.招商银行个人转账汇款业务受理回单、现金存款凭证，证实：
2020年3月、2021年6月、7月，陆某先后向A公司汇款5000元、70万元、48.5631万元，合计119.0631万元（钱款用途备注为“退款退佣陆某”）。
7.工商登记资料，证实：
B信息服务（上海）有限公司，成立于2014年7月，公司住所地在上海市嘉定区XX路XX号XX区XX室，法定代表人为何某，经营范围为：接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包等。
A（上海）投资管理有限公司，成立于2014年7月，公司住所地在上海市嘉定区XX路XX号XX区XX室，经营范围为：投资管理、接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包等；公司成立初期，何某系公司法定代表人、系公司原始股东、发起人之一。
中顺天成商业保理（深圳）有限公司，成立于2017年6月，公司住所地在深圳市前海深港合作区XX路，法定代表人为王辉，经营范围为：保付代理（非银行融资类），从事商业保理相关的咨询业务，从事担保业务（不含融资性担保及其他限制项目）等。
上述3家公司均未取得金融融资许可。
8.上海市公安局黄浦XX支队出具的抓获经过，证实：本案的案发及被告人陆某的到案情况。
9.上海XX中心有限公司司法会计鉴定意见，证实：
2015年5月至2019年1月，陆某及其下属团队与投资人签订理财合同金额93,123,816.91元，实际吸收社会公众存款83,746,288.66元，未兑付金额3,569,488.96元。
2015年5月至2019年6月，陆某工资收入926,060元，佣金收入264,570.41元，合计收入1,190,630.41元。
10.被告人陆某的供述。
本院认为，被告人陆某作为红上系公司（单位）犯罪的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成（单位）非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。本案的单位犯罪是由红上系公司内设部门机构、分支机构、关联公司等相互配合共同完成，被告人陆某不参与公司的决策运营，也不决定、控制募集资金的去向，陆某接受他人管理而实施非法募集资金行为，在红上系公司非法募资活动中所起的作用相较于公司主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员较小，可认定为从犯；被告人陆某系自首，愿意接受处罚，并退赔钱款用于弥补投资人损失；综合上述量刑情节，对被告人陆某减轻处罚。鉴于被告人陆某直接参与的非法募资金额以及给投资人造成的损失金额相较于本案其他同案犯较少，其犯罪情节相对较轻，没有人身危险性，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对陆某予以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。
关于被告人陆某的退赔责任，本院认为，被告人应当对其犯罪行为造成的损失承担相应的退赔责任，被告人陆某所实施的非法集资犯罪行为造成了投资人损失356万余元，陆某应在该损失范围内承担退赔责任。
关于本案的法律适用，2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对本案所涉罪名的相关刑法条文进行了修改，“新法”所规定的刑罚重于“旧法”，本案被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行之前，根据“从旧兼从轻”原则，对被告人陆某适用修订前的刑法的规定。
综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的钱款按照比例发还各集资参与人，不足部分继续向被告人追缴或责令其退赔，所得款项按照比例发还各集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 苏 琼
人民陪审员 侯 震
人民陪审员 王漪敏
书 记 员 卢 超
二〇二一年九月二十三日