（2020）沪0113刑初955号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人何某，男，1988年7月17日生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，高中文化，原上海某某商贸有限公司（以下简称“某某公司”）采购员，户籍地福建省宁德市周宁县，暂住上海市宝山区。因本案于2020年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人林建华，上海筑业律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉（2020）1836号起诉书指控被告人何某犯诈骗罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员张应林出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人林建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：2019年9月至2020年4月间，被告人何某在担任某某公司采购员期间，为筹集赌博资金，虚构订单，诱使某某公司向供应商对公支付货款，再编造虚假理由，要求供应商将部分货款返回其个人银行账户，骗取货款人民币190余万元（以下币种均为人民币）。2020年3月，被告人何某还虚构交易，诱使某某公司法人代表李某2向何某关系人支付货款16万元，再由关系人转回其个人账户。2020年4月15日，被告人何某向公安机关自动投案，并如实供述了上述犯罪事实，但对罪名有异议。公诉机关当庭出示被害人陈述、证人证言、司法会计鉴定意见书、银行账户交易明细、微信聊天记录、工资单等证据，指控被告人何某构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定追究其刑事责任。
被告人何某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人提出，被告人何某是某某公司采购员，利用职权侵占公司财物，应认定职务侵占罪；被告人何某有自首情节，建议减轻处罚。
经审理查明：
1、2019年9月至2020年4月间，被告人何某在担任某某公司采购员期间，为筹集赌资，利用职务便利，以订货为幌子，诱使某某公司向供应商支付货款，再编造虚假理由，要求供应商将部分货款返回至其个人银行账户，通过上述手段侵吞货款190万余元。
2、2020年3月，被告人何某谎称需要支付货款，诱使某某公司法人代表李某2向何某关系人支付货款16万元，再由关系人转入其个人账户。
2020年4月16日，被告人何某向公安机关自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人何某的工资单及某某公司法人代表李某2的陈述证实，被告人何某于2019年3月进入衡湖公司做采购员，负责中建八局装饰公司项目西安片区的钢材采购。采购员负责寻找货源，填写打款单交给财务，然后通过对公账户汇入对方账户，购买的钢材送到指定公司。
2、某某公司法人代表李某2的报案陈述证实，2020年4月15日，李某2接到客户电话，得知何某以公司名义向客户借钱，让客户转账至其个人银行卡，侵吞公司钱款。
3、证人李某1的证言证实，公司财务的打款流程是由业务员在系统中申请付预付款，法人代表李某2审批后业务员打印申请单，填写工程项目，财务就会按照业务员填写的单位名称打款到对方公司账户。每月月底要求业务员与打款单位对账，索取发票和发货明细，多余货款原路退回某某公司对公账户。每次催要发票时何某就说还没发货，发货了才可以开发票。
4、证人徐某的证言证实，何某有赌博恶习。2019年初何某到某某公司上班，2020年4月得知何某挪用了公司100多万元。徐某名下银行卡的转账由何某操作。
5、证人陈某1的证言证实，2020年4月7日，何某通过微信群联系陈某1，次日提出采购36万元的钢材，通过某某公司的对公账户陆续打给陈某17笔货款。何某称自己外面发货用钱，要求将部分货款回退到何某个人账户，到发货时会将钱款补回。陈某1收到36万元，退到何某个人账户27.4万元，何某出具了两张收据。到发货时何某称还没有回款，陈某1就联系了某某公司法人代表李某2，得知订单都是虚假的。
6、证人王某的证言证实，2019年5月，其在一个订货会上认识了何某。2020年3月23日，二人签订了金额为319,698元的购销合同，当天何某让王某将10万元转到其个人银行卡，理由是暂时不发货，先回退部分钱款给公司使用。王某提出要退到公司账户，何某通过微信发给其公司出具的“余款转付委托书”。何某的公司向天津A公司转账112万，向天津B公司转账6万，王某回退至何某个人卡41万、5万。
7、证人陈某2的证言证实，2020年4月2日通过朋友介绍认识何某，之后何某陆续订了6、7次货，总金额52万元。何某打款后说自己外面还要发货，要求将部分货款回退，等发货时再补回。何某公司前后打了52万元货款，陈某2回退到何某个人卡30万元，只发了第一笔6万元的货。
8、证人韩某的证言证实，2020年4月14日，何某打电话订了46吨镀锌方管，20万元货款到账后，何某提出公司要延期发货，要求将12万元回退到其个人银行卡。之后又打了12万元货款，说有另外一个订单，再次要求退款，韩某提出要有正规手续，否则不能退，之后就没有下文了。何某电话中说都是虚拟订单，没有发过货。一共收到32万元货款，转给何某12万元。
9、证人杨某的证言证实，其与何某几年前有过业务往来。2020年3月，何某打电话订了一批方管，打款15万元后要求将5万元回退到个人卡，过几天发货时补齐。杨某催了几次，何某都找各种理由没有补款，之后就联系不上了。
10、证人晋某的证言证实，2020年12月26日接到何某电话需要订货，双方加了微信。12月31日何某订了4万元左右的货，货款到账后何某提出公司需要从别处订货，要求回退3万元至个人账户，并提供了公司盖章的“余款转付委托书”，晋某就将3万元退到了何某账户。何某公司一共打款23万元，晋某转给何某13.5万元，但所有订单都没有发货。
11、证人叶某的证言证实，2014年认识何某。2020年3月28日，何某说有一笔钢材保证金需要走账，叶某收到李某2转账的8万元后转给了何某。
12、上海市公安局宝山分局出具的办案说明证实，在公安人员向张某核实情况时，张某证实2020年3月29日应何某要求代收李某2账户转账的5万元货款，后转给何某。
13、何某与王某等人的微信聊天记录证实，被告人何某与供应商协商返还部分货款至其个人银行账户的情况。
14、何某、徐某银行账户交易明细、网上银行交易记录以及公安机关制作的《个人客户交易明细表》、上海XX中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书证实，2019年9月至2020年4月，供应商向被告人何某等人银行账户返还货款190万余元。张某、叶某收到李某2汇款16万元后转入何某账户。
15、上海市公安局宝山分局出具的工作情况证实，被告人何某系自动投案。
16、被告人何某的供述证实，其在衡湖公司担任采购员，因沉迷网络赌博起意挪用公司的钱款，下订单后以个人缺钱暂时借用为由要求供应商将部分钱款转回个人银行卡，通过上述方式侵占了公司180余万元。另外还以需要支付货款为由从公司老板李某2处骗取16万元。
关于本案的定罪问题，本院认为，被告人何某身为公司工作人员，利用采购货物、支付货款的职务便利，将货款190万余元从公司账户套出后转入个人账户，系利用职务便利骗取公司钱款的行为，应认定职务侵占罪，辩护人的相关意见可予采纳。但被告人何某谎称支付货款，从被害人李某2处骗取16万元并非职务行为，应认定诈骗罪。
综上，被告人何某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人何某又虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，构成诈骗罪，应依法数罪并罚。被告人何某系自首，依法可从轻处罚。辩护人的相关意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月16日起至2027年4月15日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人何某退赔被害单位、被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审 判 长 董 翠
人民陪审员 杜建红
人民陪审员 陈 华
书 记 员 陆 丹
二〇二一年九月二十八日