（2021）沪03刑终35号
　　原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)唐1，男，1994年6月25日出生，户籍地安徽省芜湖市，住江苏省苏州市。
　　辩护人陈祺，远闻(上海)律师事务所律师。
　　原审被告人唐某2，男，1968年10月30日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市，住江苏省苏州市。
　　上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人唐1、唐某2犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇二一年四月二十三日作出(2021)沪0110刑初65号刑事判决。原审被告人唐1不服，提出上诉。本院于2021年5月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员吴某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)唐1及其辩护人陈祺到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市杨浦区人民法院根据公安机关出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书(副本)》《扣押清单》《接受证据清单》《调取证据通知书(副本)》《调取证据清单》《抓获经过》《办案说明》、淘宝网店交易记录(电子版)、相关订单记录截屏等材料，上海梵金投资管理有限公司提供的《公证书》《授权委托书》《营业执照》《商标注册证》《商标续展注册证明》《鉴定报告》《和解协议》《刑事谅解书》、转账凭证，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》，证人吴晓出具的《情况说明》、快递详情，证人沈某某的证言以及同案关系人王某、被告人唐1、唐某2的供述等证据认定：
　　2019年12月起，被告人唐1在江苏省苏州市常熟市东南开发区京润苑10栋1单元2502室家中经营名为“凯琳克斯旗舰店”淘宝网店，并通过上述网店销售BOYLONDON品牌服装至本市杨浦区等地。其中，被告人唐某2负责打包、发货等。经审计，2019年12月8日至2020年6月15日期间，被告人唐1、唐某2通过上述网店销售BOYLONDON品牌服装的金额共计人民币100余万元(以下币种均为人民币)。
　　2020年6月16日，民警在上述地址抓获被告人唐1、唐某2，并查获BOYLONDON品牌的服饰若干。经相关权利人确认，上述被查获的服饰均系假冒注册商标的商品。经审计，上述被查获的涉案服饰的货值金额为6万余元。
　　案发后，被告人唐1、唐某2均如实供述其犯罪事实，且在家属的帮助下，向权利人进行了赔偿并取得了谅解。
　　审理中，被告人唐1退出违法所得40万元并向本院交纳65万元，被告人唐某2退出违法所得1.8万元并向本院交纳5万元。
　　上海市杨浦区人民法院认为，被告人唐1、唐某2结伙，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法均应予惩处。被告人唐1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人唐某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人唐1、唐某2到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。被告人唐1、唐某2对商标权利人进行了赔偿并取得了谅解，且退出了违法所得及认缴了罚金，又均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定判决：一、被告人唐1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十五万元；二、被告人唐某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、违法所得予以追缴，查获的假冒注册商标的服饰商品及犯罪工具手机、电脑主机等均予以没收。
　　唐1及其辩护人对原判认定的事实、证据、定性均无异议，但提出：唐1到案后认罪态度好，具有坦白情节，在家属的帮助下主动承担惩罚性赔偿，退赔了被害人60万元并获得谅解，在二审期间，权利人经联系对唐1深表同情，再次出具谅解书为唐1请求缓刑；唐1认罪认罚，与公诉机关两次签署了认罪认罚具结书，一审公诉机关建议如退出违法所得并缴纳罚金，可以适用缓刑，唐1妻子无收入来源，在家有耄耋老人和嗷嗷待哺的孩子需要照顾的情况下，仍积极筹措资金缴纳了全部违法所得及罚金，但一审法院未对其适用缓刑，恳请二审法院依法改判对唐1适用缓刑。此外，辩护人还认为，本案系单位犯罪，常熟常好商贸有限公司系唐1等从他人处入股购买，售假并非全部业务，其还经营其他贸易，利益归属公司向股东分配，故应认定单位犯罪。为证实其观点，庭审时提供了上海梵金投资管理有限公司出具的《刑事谅解书(上诉期间)》《说明》及银行流水等材料。
　　上海市人民检察院第三分院认为，原判认定唐1等人犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，但综合唐1的犯罪事实以及坦白、认罪认罚、退出全部违法所得及缴纳罚金等情节，认为一审检察院对唐1适用缓刑的建议正确，建议二审法院改判对唐1适用缓刑。
　　经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
　　本院认为，上诉人唐1、原审被告人唐某2结伙，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，唐1起主要作用，系主犯；唐某2起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。唐1、唐某2到案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于是否系单位犯罪的问题，经查，唐1、唐某2销假的违法所得通过公司银行账户大部分转入唐1个人账户，用于其个人开销，不符合单位犯罪的要件，故辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。唐1销售假冒注册商标的商品，销售金额达100余万元，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑，原判鉴于唐1具有坦白、退赔并取得谅解、认罪认罚、退出全部违法所得及缴纳罚金等情节，对其判处三年有期徒刑并处罚金，已较大幅度对其从宽处罚，但考虑到唐1在共同犯罪中的地位、犯罪数额及社会危害性等对其不适用缓刑，并无不当，唐1及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。


审 判 长 高卫萍
审 判 员 杨 坤
审 判 员 程亭亭
书 记 员 顾佳妮
二〇二一年八月十七日