（2021）沪02刑终372号
　　原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)徐某(自报)，女，1988年7月2日出生，户籍在江西省，暂住上海市浦东新区。
　　上诉人(原审被告人)周某某(自报)，女，1987年11月28日出生，户籍在四川省，暂住上海市虹口区。
　　上诉人(原审被告人)王2(自报)，女，1989年2月7日出生，户籍在安徽省宿州市，暂住上海市浦东新区。
　　辩护人陈津申，上海明庭律师事务所律师。
　　原审被告人汤某某(自报)，女，1990年3月18日出生，汉族，户籍在江苏省，暂住上海市浦东新区。
　　原审被告人王某1(自报)，男，1990年8月12日出生，汉族，户籍在江苏省，暂住上海市浦东新区。
　　原审被告人卞某某(自报)，男，1977年5月1日出生，汉族，户籍在安徽省，暂住上海市浦东新区。
　　原审被告人张某2(自报)，男，1991年4月10日出生，汉族，户籍在河南省，暂住上海市浦东新区。
　　上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人徐某、汤某某、王某1、卞某某、周某某、张某2、王2犯非法经营罪一案，于二〇二一年一月七日作出(2020)沪0114刑初1831号刑事判决。原审被告人徐某、周某某、王2不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员赵某1出庭履行职务。上诉人徐某、周某某、王2及王2的辩护人陈津申均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市嘉定区人民法院依据证人姚某某、赵2、朱1、朱2、严某某、章某某、谢某、彭某、张某1等的证言，犯罪嫌疑人刘某、陈某1、胡某、陈某2、应某某、李某某等的供述，相关的扣押清单、调取证据清单，杭州汇音信息技术有限公司的营业执照、中国证券监督管理委员会上海监管局文件、逸富交易系统技术服务合同(外盘版)、逸富交易系统风险揭示书、民众期货及国王期货的开户证明、交易内容、郑州商品交易所信息服务业务申请表、郑州易盛信息技术有限公司出具的关于易盛交易API的说明、非展示型行情源数据服务协议、易盛国际金融衍生品交易分析系统销售合同、郑州易盛信息技术有限公司系统运行服务合同、易盛国际金融衍生品交易分析系统维护服务合同、情况说明、电话记录、逸富交易管理系统登录页面截图、微信聊天记录、通讯录截图、入金截图，上海沪港金茂会计事务所有限公司出具的审计报告、上海晨星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、工作情况、常住人口信息查询，有关的代管款收据，徐某、汤某某、王某1、卞某某、周某某、张某2、王2的供述等证据，判决认定：
　　2018年至2019年间，曹某某(另案处理)等人以杭州汇音信息技术有限公司、梅里科技有限公司的名义，与香港览逸信息科技有限公司签订逸富交易系统技术服务合同，购买逸富交易系统(外盘版)用于管理期货交易帐户的分帐户。
　　2018年至2020年间，曹某某、史某某(另案处理)等人在未取得相关期货经营许可的情况下，为牟取非法利益，发展代理商，通过逸富交易软件搭建交易平台，以民众期货、国王期货等平台，招揽客户进行境外期货交易，收取交易手续费等费用。其间，徐某、汤某某、王某1、周某某、张某2、王2受雇担任业务员，在上海市浦东新区、虹口区等地，通过互联网发布信息等方式，发展下线代理，招揽客户在民众期货等平台进行期货交易，并以客户交易产生的手续费按比例获取佣金。卞某某作为下线代理，在上海市浦东新区等地，通过互联网发布信息等方式，招揽客户在民众期货等平台进行期货交易，并以客户交易产生的手续费获取相应佣金。经查，徐某参与非法经营数额人民币(以下币种相同)1，000余万元，汤某某参与非法经营数额600余万元，王某1、卞某某参与非法经营数额300余万元，周某某参与非法经营数额260余万元，张某2参与非法经营数额230余万元，王2参与非法经营数额200余万元。
　　2020年4月23日，各原审被告人在住处被公安机关抓获，到案后分别如实供述了上述非法经营的主要事实。
　　在上海市嘉定区人民法院审理过程中，王2退交了违法所得101，618元。
　　上海市嘉定区人民法院认为，公诉机关指控徐某、汤某某、王某1、卞某某、周某某、张某2、王2伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中徐某、汤某某、王某1、卞某某情节特别严重，周某某、张某2、王2情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。公诉机关认为，本案系共同犯罪；公辩双方认为，徐某、汤某某、王某1、卞某某、周某某、张某2、王2在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理；王2退出违法所得，可以酌情从轻处罚的意见，均合法有据，予以采纳。结合各原审被告人参与非法经营犯罪的时间及其在共同犯罪中的具体作用等，在量刑中一并予以体现，并对徐某、汤某某、王某1、卞某某依法减轻处罚，对周某某、张某2、王2依法从轻处罚。公诉人认为，汤某某、卞某某、张某2、王2等均不具备适用缓刑的条件的意见，亦合法有据，予以支持，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以非法经营罪，对被告人徐某判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；对被告人汤某某判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；对被告人王某1判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；对被告人卞某某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；对被告人周某某判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；对被告人张某2判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元；对被告人王2判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万元；被告人徐某、汤某某、王某1、卞某某、周某某、张某2、王2违法所得(被告人王2已退交在案人民币十万一千六百一十八元)，予以追缴。
　　上诉人徐某对原判认定其非法经营数额有异议，认为应将出金部分扣除，且其只是普通员工，对公司非法经营不知情，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
　　上诉人周某某提出，其只是公司普通员工，应根据其收入来认定犯罪金额，原判罚金刑数额过高，请求二审对其从轻处罚、减少罚金。
　　上诉人王2提出，其认罪认罚，且已退缴全部违法所得，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。王2的辩护人对原判认定的事实、罪名均无异议，提出王2主观恶性较小，社会危害性较轻，认罪悔罪态度较好，退赔全部违法所得，且系从犯、初犯，原判量刑不均衡，建议二审对其减轻处罚。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人徐某、周某某、王2及原审被告人汤某某、王某1、卞某某、张某2犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效。建议二审驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
　　本院认为，上诉人徐某、周某某、王2及原审被告人汤某某、王某1、卞某某、张某2伙同他人，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中，徐某、汤某某、王某1、卞某某情节特别严重。原判根据相关鉴定报告，并结合各上诉人、原审被告人的供述及辩解等，所认定的非法经营数额并无不当。原判根据徐某、周某某、王2的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用，结合其到案后的认罪、悔罪态度等，已分别对其从轻、减轻处罚，依法所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法。故上诉人徐某、周某某、王2提出的上诉理由均不能成立。对徐某、周某某、王2的辩解及王2辩护人的相关辩护意见，本院均不予采信、采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。


审 判 长 张 松
审 判 员 陈春丹
审 判 员 沈衡之
书 记 员 王 霏
二〇二一年五月十四日