（2016）沪0116民初5407号
　　原告徐某某，女，1955年8月12日生，汉族，住XX市。
　　委托代理人阮某某，XX市XX律师事务所律师。
　　被告汤某某，男，1976年1月10日生，汉族，住XX市。
　　被告中国XX财产保险股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
　　负责人陈某某，总经理。
　　委托代理人李某某，XX市XX律师事务所律师。
　　委托代理人郑某某，XX市XX律师事务所律师。
　　原告徐某某诉被告汤某某(以下称第一被告)、中国XX财产保险股份有限公司XX分公司(以下称第二被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第二被告委托代理人李某某到庭参加诉讼。第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原告诉称，2015年11月24日6时30分许，第一被告驾驶牌号为沪CHXXXX小型轿车和原告驾驶电动自行车，在本区XX公路、XX路处，二车发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。嗣后，XX市公安局金山分局交通警察支队(下称金山交警支队)出具交通事故认定书，确认第一被告负事故次要责任、原告负事故主要责任。故请求法院判令被告赔偿其各项损失183,825.20元，其中由第二被告在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付；余款由第一被告按责赔偿。
　　第一被告未作书面答辩,亦未出庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩权利和质证权利。
　　第二被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生经过及责任认定无异议，愿意在保险范围内承担合理赔付责任，故请求法院依法判决。
　　经审理查明：原告所述的事故发生经过和责任认定属实。原告的伤势经相关机构鉴定，评定XXX伤残；酌情给予伤后误工150日、营养90日、护理90日。事故发生后，第一被告支付了原告6000元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
　　又查明，第一被告系肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向第三被告投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险(不计免赔)，责任限额为1,000,000元；保险期间自2015年10月12日零时起至2016年10月11日二十四时止。
　　以上事实，由原、被告基本信息、户籍材料、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、司法鉴定意见书、车辆行驶证、保单、非全日制劳务协议、工资清单、扣发证明及当事人的当庭陈述等证据所证实。
　　本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对金山交警支队的责任认定意见无异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关规定，确定由第一被告承担40%的侵权赔偿责任；
　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
　　1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据确定为12,978.60元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
　　2、住院伙食补助费310元、交通费200元、衣物损100元等合计610元，原告与第二被告确认一致，于法不悖，本院予以确定。
　　3、营养费，根据原告的伤情，酌情给予每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2700元。
　　4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2467元进行计算，该标准相当于本市2014年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资29,603元，故本院支持并结合鉴定意见计算90日，为7401元。
　　5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现第二被告虽对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故本院根据原告所提供的证据确定原告每月收入为2393元，并因本起事故造成了相应的损失，并结合鉴定意见计算150日，为11,965元。
　　6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据原告户籍材料系非农家庭户口，故本院参照本市上一年度城镇居民标准计算，为211,848元。
　　7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院结合双方当事人在事故中的过错程度，酌情确定为5000元。
　　8、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定，虽不属于交强险理赔范围，但在商业三者险中，未明确约定属责任免赔部分，故由第二被告在商业三者险承担。
　　上述1-8项合计254,802.60元，属于保险理赔范围，故由第二被告除在交强险责任赔偿限额内直接赔付120,100元，余款134,702.60元还再商业三者险中赔付40%即53,881元，二者合计173,981元。
　　9、律师代理费4000元，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定。
　　综上，原告的损失由第二被告在交强险及商业三者险内赔付173,981元，由第一被告赔偿原告损失4000元，鉴于其已支付6000元，已超过了第一被告应承担的赔偿金额，故原告要求第一被告承担赔偿的诉讼请求不予支持。第一被告多支付的2000元在第二被告赔付的保险范围限额中予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告中国XX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告徐某某各项损失171,981元；
　　二、被告中国XX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内支付被告汤某某2000元；
　　三、驳回原告的其余诉讼请求。
　　如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费减半收取1988元，由原告负担118元、第一被告负担1870元。第一被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级人民法院。


审 判 员 夏海中
二〇一六年七月八日
书 记 员 孙洪雷