（2016）沪0116民初5380号
　　原告陆某某，女，1955年1月28日生，汉族，住XX市XX区。
　　委托代理人阮某某，XX市XX律师事务所律师。
　　被告许某某，男，1980年8月1日生，汉族，住浙江省。
　　被告中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
　　负责人张某，总经理。
　　委托代理人沈乙，XXXX律师事务所律师。
　　原告陆某某诉被告许某某(以下称第一被告)、中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司(以下称第二被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原告诉称，2015年10月31日14时38分许，第一被告驾驶牌号为沪C5XXXX小型轿车和案外人沈某某驾驶电动自行车(原告乘坐在后)，在本区XX公路、XX路口处发生事故，造成原告及案外人受某、车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，XX市公安局XX分局交通警察支队(下称XX交警支队)认定原告和案外人沈某某负事故同等责任。故请求法院判令被告赔偿其各项损失177,483.10元，其中由第二被告在交强险责任限额内及商业三者保险范围内承担赔付责任，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，余额由第一被告按责承担，不要求对案外人所负之款承担连带责任。
　　第一被告未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩权利和质证权利。
　　第二被告未作书面答辩，庭审中表示愿在保险范围内承担合理的赔付责任，请求法院依法判决。
　　经审理查明：原告所述的事发经过及责任认定属实。原告的伤情经相关机构鉴定，已构成XXX伤残；给予伤后休息150日、营养90日、护理90日；择期拆除内固定，酌情给予休息30日、护理15日、营养15日。现因双方协商未果，原告遂向本院提起诉讼。
　　又查明，第一被告系肇事车辆登记所有人，向保险公司即第二被告投保了机动车交通事故第三者强制责任保险，责任限额为122,000元；以及商业第三者责任险(基本险不计免赔率特约)，责任限额为1,000,000元。
　　以上事实，由原、被告基本信息、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据、保单、车辆行驶证、驾驶证及当事人的当庭陈述等证据所证实。
　　本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对交警大队的责任认定意见未提出异议，且该认定意见并无不当。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付；仍有不足的部分，根据相关规定，确定由第一被告承担60%的赔偿责任。因本起事故造成原告与案外人受某，现原告与第二被告均要求在交强险责任赔偿范围内对案外人沈某某进行预留，于法不悖，本院予以准许，故第一被告先在交强险责任限额内赔付原告医疗费用5000元、死亡伤残赔偿金55,000元、财产损失1000元。
　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
　　1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据并扣除医保统筹支付的部分，确定为66,993.80元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
　　2、住院伙食补助费450元、营养费3150元、交通费300元。衣物损100元等合计4000元，原告与第二被告确认一致，本院予以确定。
　　3、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告根据鉴定意见计算105日，其以住院期间23日花费的护理费为2300元，剩余82天以每日82.20元进行计算，该标准相当于本市上一度相同或相近行业即居民服务、修理和其他服务行业职工的年平均工资29,603元，故本院予以支持计算为6740.40元，二者合计为9040.40元。
　　4、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；现原告以农村居民标准进行主张，符合相关规定，另因本起事故造成原告二处XXX伤残，故本院在XXX伤残赔偿系数上酌情增加2%并参照本市上一年度农村居民标准计算19年，为96,996.90元。
　　5、精神损害抚慰金，因本起交通事故造成原告伤残，对其精神造成了一定的痛苦，本院根据被告在本起事故中的过错程度、侵权行为的具体情况和所造成的后果等因素，酌定为11,000元。
　　上述1-5项合计188,031.10元，属于保险赔偿范围，由第二被告在交强险责任分配限额内直接赔付60,100元，余款127,931.10元由第二被告在商业三者险中赔付60%即76,758.60元，合计为136,858.60元。
　　6、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，该项不属于保险赔偿范围，故由第一被告承担60%即1380元。
　　7、律师代理费，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以酌定4000元。
　　至于原告诉请的误工费，因被告有异议，且原告未提供证据证实其虽已达到法定退休年龄，但仍从事工作且并因本起事故造成实际误工损失的，故本院对此难以支持。
　　综上，原告的损失由第一被告赔偿5380元；由第二被告在保险范围内赔付136,858.60元。据此，为保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告许某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆某某损失5380元；
　　二、被告中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告陆某某各项损失136,858.60元；
　　三、驳回原告的其余诉讼请求。
　　如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费减半收取1924元，由原告负担352元、第一被告负担1572元。第一被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级人民法院。


审 判 员 夏海中
二〇一六年七月一日
书 记 员 孙洪雷