（2015）通刑初字第197号
公诉机关吉林省通化县人民检察院。
被告人吕某某，男，汉族，吉林省通化市人，初中文化程度，现住通化市东昌区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年7月8日被通化市公安局刑事拘留；经通化市人民检察院批准，于2015年8月12日被通化市公安局逮捕；经本院决定，于2016年2月1日被取保候审。
辩护人纪东，吉林理安律师事务所律师。
被告人李某某，男，汉族，吉林省通化县人，初中文化，现住通化县。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候审；于2015年10月15日被通化县人民检察院取保候审。
辩护人戴世胜，吉林修正律师事务所律师。
被告人魏某某，男，汉族，吉林省通化县人，小学文化，住通化市东昌区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候审；于2015年10月15日被通化县人民检察院取保候审。
辩护人李春波，吉林修正律师事务所律师。
吉林省通化县人民检察院以通县检刑检刑诉（2015）171号起诉书指控被告人吕某某、李某某、魏某某犯虚开发票罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员蔡宏超担任审判长，与审判员于丽娜、人民陪审员姜雪松组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。通化县人民检察院指派检察员王俊达、贺娟、王邯出庭支持公诉，被告人吕某某、李某某、魏某某和辩护人纪东、戴世胜、李春波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
通化县人民检察院指控：被告人吕某某于2013年至2014年期间，承建了通化市中心医院外科大楼第7、8、11层及儿童医院3－12层的粘砖吊项等工程。吕某某因没有施工资质，无法与市中心医院签订承包合同；不能提供发票，无法向市中心医院收取工程款，遂请求被告人魏某某找公司挂靠，魏某某遂与被告人李某某合谋，以交“管理费”为条件，将吕某某的施工行为挂靠在通化天河建筑安装有限责任公司。李某某以通化天河建筑安装有限公司名义为吕某某虚开发票10张并负责转帐工程款。事后李某某以收取管理费的名义收取吕某某人民币2万元。经通化市地税局查证，虚开发票金额共计人民币333.382万元。实缴税额共计人民币18.4361万元。
案发后，因本案违法事由，被告人吕某某被罚款人民币10万元，已足额缴纳；被告人魏某某被罚款人民币5万元，已缴纳1000元；通化天河建筑安装有限责任公司被罚款人民币15万元，已足额缴纳。
为支持上述指控意见，公诉机关当庭提供了通化市地方税务局稽查局调查报告、发票、中心医院预付款、银行存款、记帐凭证等相关证据予以支持。并认为被告人吕某某、李某某、魏某某违反发票管理法规，虚开发票，情节严重，三被告人的行为均已构成虚开发票罪，应当以虚开发票罪追究三名被告人的刑事责任。同时在庭审过程中，建议本院对被告人吕某某在有期徒刑一年至一年零四个月范围内量刑；对被告人李某某、魏某某在有期徒刑一年零两个月至一年零四个月范围内量刑。
在庭审过程中，被告人吕某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议。其辩护人纪东提出的辩护意见是：
1、被告人吕某某的行为没有虚开发票。通化市中心医院的工程是吕某某实际承揽，并不是无中生有，所开具的发票也是实额开出，所以不能认定吕某某构成虚开发票罪。
2、即使被告人吕某某构成虚开发票罪，但其当庭认罪悔罪，公诉人已当庭认定为坦白，可以从轻处罚。
被告人李某某在庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出辩解，认为其行为不构成犯罪。其辩护人戴世胜提出的辩护意见是：
1、公诉机关指控的罪名不能成立。本案中，因通化天河建筑安装有限责任公司与通化市中心医院双方签订了施工合同和承包协议书，所以天河公司为通化市中心医院拨付的工程款开具发票和收取施工承包人的管理费属于正常的经营行为，同时天河公司所开具的发票也不存在数量或金额不实的情况，没有虚假之处，因此指控的罪名不能成立。
2、本案中，公诉机关指控被告人李某某自然人犯罪不能成立。虚开发票行为和挂靠行为都属于公司行为，个人不具备公司主体资格。被告人李某某是代表公司的决策行为，在主观上也没有为他人虚开偷逃税款，或与数量、金额不符的发票的故意。因此，本案应当是一种挂靠，不符合刑法所规定的“虚开发票罪”的犯罪特征。
3、刑法所规定虚开发票罪的犯罪特征中，不包括建筑工程挂靠行为，公诉机关主张本案被告人构成虚开发票，属无根据的扩大了刑法的解释。同时天河公司的行为已被行政机关作出行政处罚，所以应依据“一事不二罚”原则不在进行处罚。
被告人魏某某在庭审过程中，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出辩解，认为其行为不构成犯罪。其辩护人李春波提出的辩护意见是：
1、通化天河建筑安装有限责任公司与通化市中心医院、儿童医院存在真实的交易关系。本案中，被告人魏某某使用天河公司资质为天河公司承揽业务是合法行为。并且被告人魏某某、吕某某与天河公司签订了承包协议书、安全生产管理协议书，这说明被告人魏某某、吕某某与天河公司办理了挂靠手续，是以天河公司的名义完成的施工活动。天河公司是交易一方的主体，而不是吕某某和魏某某。天河公司作为交易的主体，要承担与该施工合同有关的施工安全、开具发票、结算施工款等事项，如发生工程质量和生产安全事故，天河公司也要承担民事责任，而不是由魏某某和吕某某承担。另外，建筑行业中挂靠行为普遍存在现象，刑法没有确认挂靠是犯罪行为，也没有确定挂靠就是虚开发票。
2、本案中，天河公司所开出的发票没有与实际缴纳不符的行为，也没有随意改变品名、虚增数量、价款的行为，是正常的交易行为，符合法律规定，没有造成国家税收的流失，所以不存在虚开发票的行为。
3、“介绍他人虚开”行为是“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”中所明确例举的犯罪构成行为，但虚开发票罪的构成要件中不包含介绍他人虚开行为，因此公诉机关以“介绍他人虚开的行为”指控被告人魏某某犯有虚开发票罪的意见不能成立。
经审理查明，被告人吕某某系通化市中心医院职工，被告人李某某系通化天河建筑安装有限责任公司法定法定代表人，其公司经营范围为房屋建筑工程施工、总承包三级（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级，被告人魏某某曾在通化天河建筑安装有限责任公司干过瓦匠活。2013年7月间至2014年年末。被告人吕某某先后承揽了通化市中心医院外科大楼、通化市儿童医院等部分楼层的粘砖、吊顶等清包工程。后被告人吕某某找到王某某具体进行施工，在施工初期，被告人吕某某在领取工程款时，通化市中心医院财务人员告知其没有资质，需要有对公账户及公司施工发票入账。被告人吕某某遂找到其朋友被告人魏某某，让其帮助找个有资质的公司挂靠，以开具发票。后被告人魏某某找到通化天河建筑安装有限责任公司的法人代表被告人李某某，要求挂靠其公司以开具发票，后李某某表示同意。但要求办理相关手续并按比例收取管理费和缴纳相应税点，吕某某表示同意，后被告人吕某某先后草拟合同及协议，然后分别到通化天河建筑安装有限责任公司和通化市中心医院盖章，并要求具体施工的王某某代表天河公司在合同及协议书上签字（中心医院保存的施工合同共三份，粘贴承包协议书一份，合同书上均未载明时间，协议书的时间为2013年9月5日，在合同及协议上均有双方单位的公章，但代表天河公司签字的人为王某某，代表中心医院签字的分别为总务处的宋某某、张某某和副院长程某某）。
又查明，2014年6月24日，被告人吕某某和魏某某又与通化天河建筑安装有限公司签订安全生产管理协议书、承包协议书。在上述被告人吕某某施工过程中，通化天河建筑安装公司按照通化市中心医院支付的工程款数额累计开具发票10张，共计333.382万元，并从工程款中累计实缴税额计18.4361万元；累计扣除管理费2万元；并按时间顺序，将剩余全部工程款3129459元分批通过魏某某给付或直接给付被告人吕某某。
再查明，2015年7月，通化市地方税务局稽查局认为被告人吕某某的行为属于“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”，定性为虚开发票行为，对被告人吕某某罚款10万元，该款已足额缴纳；认为被告人魏某某行为属于“介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票”，定性为虚开发票行为，对被告人魏某某罚款5万元，该款已缴纳1000元；认为通化天河建筑安装有限责任公司的行为属于“为他人开具与实际经营业务情况不符的发票”，定性为虚开发票行为，对通化天河建筑安装有限责任公司罚款15万元，该款已足额缴纳。
上述事实，有经当庭举证、质证的如下证据可证实：
1、交办案件通知书，证实2015年10月，通化市人民检察院将本案移送至通化县人民检察院，通化县人民检察院对本案有管辖权。
2、常住人口数据查询详细信息表，证实三名被告人吕某某、李某某、魏某某的自然情况。
3、通化市地方税务局稽查局调查报告、行政处罚决定书及送达回证等，证实通化市地方税务局稽查局认为吕某某、魏某某、通化天河建筑安装有限责任公司开具发票的行为属于虚开发票行为及相对应的行政处罚情况。
4、建筑业统一发票10张，证实通化天河建筑安装有限责任公司自2013年8月至2014年12月，累计向通化市中心医院开具的发票10张，金额累计为333.3820万元。
5、通化天河建筑安装有限责任公司财务说明及账页、记账凭证等，证实通化天河建筑安装有限责任公司累计收到通化市中心医院工程款333.3820万元，累计开具发票10张金额共计333.3820万元，累计收取管理费2万元，累计缴纳税款184361元，累计打给魏某某、吕某某个人银行卡3129459元。
6、通化市中心医院预付款账、银行存款、在建工程账页，记账凭证等，证实通化市中心医院自2013年至2014年间，支付给通化天河建筑安装有限责任公司工程款333.3820万元。
7、施工合同三份及承包协议书（通化市中心医院出具），证实中心医院保管的2013年至2014年期间与通化天河建筑安装有限责任公司签订的工程施工合同和协议书，在合同书上均未载明时间，协议书的时间为2013年9月5日，在合同及协议上均有双方单位的公章，但代表天河公司签字的人为王某某，代表中心医院签字的分别为总务处的宋某某、张某某和副院长程某某。
8、办案说明，证实侦查机关经调查，认为通化天河建筑安装有限责任公司虚开发票系李某某个人所为，公司其他人员并非是直接负责的主管人员和直接责任人员，且不具有直接故意，故认定本案并非单位犯罪，其他人员不构成虚开发票罪。
9、被告人魏某某、吕某某银行卡交易流水账明细，证实二人银行资金收支情况。
10、证人王某某的证言，证实2013年8月至2014年秋，吕某某在通化市中心医院包了建筑的活，找其做的木工部分；为了能开发票，吕某某让其以天河建筑公司乙方代表的名义签了一份协议，具体怎么做都是吕某某去做的，其只是替签字；具体怎么开的发票、管理费等，其均不知情。
11、证人宋某某的证言，证实其是通化市中心医院总务处处长，在2013年至2014年，吕某某承建了通化市中心医院的一些工程，一共支出了333.3820万元工程款；同时证实，通化市中心医院与通化天河建筑安装有限责任公司签订了三份施工合同和一份协议书，瓦匠活协议是2013年9月5签订的，木匠活的合同是2014年6、7月份签订的，合同是吕某某他们草拟的，在签订合同时是其和总务处的张某某签的字，对方是王某某签字，签完后盖的中心医院的公章，天河公司的印章当时好像就盖在合同上了，但中心医院保存的合同与协议与天河公司提供的合同有出入，具体原因其也不知道；同时证实天河公司具体没有参与这个工程，活是吕某某干的，吕某某找了一个叫王某某的人也参与了干活。
12、证人陈某某的证言，证实其是通化天河建筑安装有限责任公司的总经理；同时证实魏某某以前在天河公司干过瓦匠。2013年，李某某曾打电话说老魏及一个姓吕的要在通化市中心医院干活，要挂靠天河公司，告诉其给办理挂靠手续，并把公司资质给他们，以后在需要什么你们就给办吧。其后安排崔某某给办理挂靠手续；另证实李某某曾指示其让魏某某和姓吕的来公司签合同和协议，后来其把这个事告诉崔某某了，但他们一直没过来，是2014年6月份才来签的。
13、证人崔某某的证言，证实其是通化天河建筑安装有限责任公司的员工，其受陈某某的领导，在2013年，陈某某告诉他，说李某某让给魏某某和吕某某办理挂靠手续，他就给办理了，并在合同上给盖的章；同时证实在2014年也是听领导的安排办理的合同，盖的公章；另证实魏某某以前在天河公司干过活。
15、证人孟某某的证言，证实其是通化天河建筑安装有限责任公司的出纳员，受李某某的领导；2013年，魏某某联系李某某要挂靠干工程活，李某某也同意，然后李某某让其准备公司资质提供给他们，其就把公司资质复印给魏某某和吕某某了。后期吕某某就干中心医院的工程活，工程款是中心医院转到天河公司，其扣掉相应税款和管理费后，再把剩下的钱汇给魏某某个人银行卡里，后期又汇到吕某某个人的银行卡里；同时证实其不定期的给开建筑发票提供给他们，发票金额共计3333820元，税款184361元，另外公司还收了管理费2万元。
16、被告人吕某某的供述笔录，证实2013年7月，其通过总务科宋某某知道单位有工程，就找了王某某组织人员，后找到宋某某将活包了下。在其向医院支工程款时，医院要求必须有资质的公司才能支款，其就找到魏某某，让其帮助找一个有资质的公司挂靠，魏某某就找了通化天河建筑安装有限责任公司法人代表李某某，李某某同意后，吕某某就草拟了合同，以建设方为中心医院，施工方为天河公司，由王某某替天河公司签字，然后上天河盖的公章，后到中心医院签字，盖医院的公章。在收取工程款时，均是中心医院将款打入天河公司，天河公司再将款打给魏某某或者其本人，天河公司共出具了333.3820元，税额为184361元的普通税票，收取吕某某2万元管理费；另证实2014年6月，其和魏某某应天河公司经理的要求，与天河公司签订安全生产管理协议书、承包协议书；同时证实当时签订施工合同时，天河公司也要求留存一份，但为什么与中心医院保存的合同书有出入，其想不起来了。
17、被告人李某某的供述笔录，证实2013年，魏某某为吕某某在市中心医院的工程找其公司挂靠，其同意，并给出具了资质，签订了合同，走了账，开了税票，代缴税金，并收了管理费2万元。
18、被告人魏某某的供述笔录，证实2013年，吕某某在通化市中心医院包的活，让其给找公司开发票，其就找了通化天河建筑安装有限责任公司，但李某某说要办手续，后约定给管理费，天河公司就给开发票，天河公司一共开税票333.3820万元。
19、施工合同三份（天河公司出具）、证实2013年至2014年间，通化市中心医院与通化天河建筑安装有限责任公司签订施工合同，但该合同没有中心医院的公章，代表天河公司签字的是吕某某、魏某某，时间为2014年6月14日，只有天河公章。
20、安全生产管理协议书、承包协议书，证实2014年6月14日，天河公司与吕某某、魏某某签订协议，约定了施工过程中双方的责任。
上述证据，均来源合法，且经当庭举证、质证，本院予以确认。
对于被告人李某某、魏某某认为其行为不构成犯罪的辩解意见和辩护人纪东、戴世胜、李春波认为本案被告人的行为没有虚开发票，不构成犯罪的辩护意见，经审查，本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条：开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。本案中，虽然通化天河建筑安装有限责任公司与通化市中心医院签订了相关施工合同和协议，但根据卷宗内被告人吕某某、李某某、魏某某的供述笔录和其他相关证据，能够认定被告人吕某某在开始进行部分工程施工后，为领取工程款，遂通过被告人魏某某找到被告人李某某，“挂靠”通化天河建筑安装有限责任公司资质，后开具工程发票，在工程发票中亦含有部分“挂靠”前工程款的事实；也能够认定被告人李某某在明知其公司没有参与实际施工的情况下，要求相关工作人员开具相关工程发票的事实，且三名被告人的行为均已被税务机关认定构成虚开发票行为。综合全案，通化天河建筑安装有限责任公司在没有实际参与工程施工的情况下，开具相关发票，违反发票管理制度，其行为符合虚开发票罪的法定构成，故对辩护人和被告人的上述意见，本院不予采纳。
对于辩护人纪东提出的被告人吕某某如实供述自己的犯罪事实，构成坦白的辩护意见，经审查，与事实相符，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人吕某某，李某某、魏某某违反发票管理法规，在没有实际工程施工的情况下，虚开发票，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本院予以支持。鉴于被告人吕某某在归案后，如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。本案中，根据被告人李某某和魏某某的行为，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。根据本案的性质，情节和后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开发票罪、第六十七条坦白、第三十七条非刑罚处理方法、第四十五条有期徒刑的期限、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑的考验期限、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李某某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。
三、被告人魏某某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。
上述罚金限于本判决生效后立即缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　蔡宏超
审　判　员　　于丽娜
人民陪审员　　姜雪松


二〇一六年二月一日
书　记　员　　赵金玥