（2015）开刑初字第00482号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人黄某某，男，1989年9月23日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市六亩塘镇某居委会镇机关某号；因涉嫌犯诈骗罪，2015年3月24日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年3月28日被监视居住；现监视居住在家。
辩护人梁伟谊、贺可群，湖南金州律师事务所律师。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2015]503号起诉书指控被告人黄某某犯诈骗罪，于2015年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派代理检察员贺雨佳出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年9月9日，被告人黄某某电话联系被害人唐某某谎称自己卡号为521899064908XXXX的交通银行信用卡欠款79000元（该信用卡信用额度为3000元）即将到期，为了不影响其信用度，被告人黄某某提出让被害人唐某某帮忙先给其交通银行信用卡还款79000元然后再通过POS机将信用卡内的钱刷出来的方式把钱归还给被害人唐某某。当日17时许被害人唐某某通过网银转账给被告人黄某某的信用卡存入79000元后又立即通过POS机将该79000元刷出来。通过此种方式被告人黄某某骗得被害人唐某某信任。2014年9月19日，被告人黄某某为了归还高利贷，再次电话联系被害人唐某某谎称自己交通银行信用卡欠款79000元即将到期，并提出以上述相同的方式要被害人唐某某帮忙，被害人唐某某同意帮忙后，因被告人黄某某当时在贵州，其让谭某帮忙将自己的交通银行信用卡送往长沙市开福区湘江世纪城鸿江苑某栋某房被害人唐某某家中交给被害人唐某某。当日18时许，被害人唐某某在家中分两次通过网银转账的方式将79000元存入被告人黄某某的信用卡内。为了防止被害人唐某某把信用卡内的79000元钱转走，被告人黄某某收到交通银行发送到自己手机上79000元到账的提示短信后，马上拨打交通银行信用卡中心的服务电话将自己的交通银行信用卡挂失且又立即补办了一张信用卡。信用卡补办好后，被告人黄某某于2014年9月23日、24日将该79000元取出后用于归还高利贷。
2014年9月19日19时许，被害人唐某某发现信用卡被挂失不能将钱取出后立即电话联系被告人黄某某询问原因，黄某某否认将信用卡挂失的事实并谎称等自己过几天回长沙后再与被害人处理。被害人唐某某发现自己被骗便报警，并与谭某一起到长沙市开福区芙蓉北路派出所协商解决此事。直到9月20日凌晨，因无法找到被告人黄某某，被害人唐某某为保障自己的权利，同意由谭某代替被告人黄某某出具一张借条。后被害人唐某某一直多次电话联系被告人黄某某要其还钱，黄某某直到案发都没有归还并将手机停机躲避被害人唐某某。
2015年3月17日17时许，被告人黄某某在怀化铁路公安处乘警支队办公室主动投案。2015年3月23日被告人黄某某的舅舅梁某某退还被害人唐某某80000元。
上述事实，被告人黄某某在开庭审理中亦无异议，且有经查证属实的受案登记表，立案决定书，投案经过，扣押决定书，扣押物品文件清单，银行流水，户籍证明，物证照片，辨认笔录，证人梁某某等人的证言，被害人唐某某的陈述，被告人黄某某的供述及辩解等证据证明，足以认定。
在庭审质证中，被告人黄某某的辩护人对公诉机关的证据提出了被害人唐某某陈述其帮被告人黄某某的信用卡过账近8万元而没有收取任何费用不符合情理的质证意见。经查，被害人唐某某是在被告人黄某某的多次请求下帮其信用卡过账且马上将钱刷回，被告人黄某某也没有约定了如何收取费用的供述，该事实没有矛盾之处并符合情理。因此，该质证意见本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。其亲属代为赔偿被害人经济损失，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人黄某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年至四年，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。被告人黄某某对罪名无异议，但其和辩护人提出：被告人黄某某在案发当天就通过委托代理人谭源向被告人出具了借条，请求酌情从轻处罚。经查，被告人黄某某通过朋友谭源出具的借条是被害人唐某某发现自己被骗报警后，因无法找到被告人黄某某，被害人唐某某为保障自己的权利，双方在派出所内同意由谭源代替被告人黄某某出具借条，被告人黄某某直到案发都没有归还并将手机停机躲避被害人唐某某。被告人黄某某虚构信用卡透支额度，隐瞒事实真相，以过账为由骗取被害人79000元到账后马上将银行卡挂失，后将钱取出后用作他用。一直不予归还被害人，非法占有目的明显，其让谭源出具的借条不是其还款的真实意思表示，应当认定其是以非法占有目的骗取他人财物，故该辩解理由、辩护意见本院不予采纳。被告人黄某某的辩护人另提出：1、本案中被告人黄某某是委托朋友谭源拿其信用卡到被害人唐某某家中刷卡过账，因谭源没有到案，影响案情的认定，2、被告人黄某某系初犯、偶犯，已退赃并有自首情节。请求从轻处罚。经查，1、本案中证明被告人黄某某犯诈骗罪的证据确实、充分，已形成完整的证据锁链，足以认定。虽谭源没有到案，但不影响对被告人黄某某的定罪量刑。因此，该辩护意见本院不予采纳。2、该辩护意见与客观事实及法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人黄某某的犯罪情节和悔罪表现，对被告人黄某某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，可以对被告人黄某某宣告缓刑。综上，为惩罚犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决如下：
被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；
限被告人黄某某在判决生效之日起十日内，到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审　判　长　　石时进
审　判　员　　王小强
人民审判员　　章　驰


二〇一五年十月二十七日
代理书记员　　易　静