（2015）新民初字第63号
原告何某某，男，2008年3月9日出生，汉族。
法定代理人何某甲，男，1978年12月11日出生，汉族。
被告李某某，男，1967年5月24日出生，汉族。
委托代理人缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。
委托代理人贺某某，女，1986年2月10日出生，汉族（系本市新华区志明玉春大酒店员工）。
何某某与李某某违反安全保障义务责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。何某某的法定代理人何某甲及李某某的委托代理人缑轩初、贺某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何某某诉称，2014年8月30日中午，何某某随父亲何某甲到李某某开办的本市新华区志明玉春大酒店就餐，期间何某某到该酒店内设的儿童游乐区游乐，由于该安全设施存在安全缺陷，何某某在玩儿童滑梯时，从滑梯上摔下来，导致何某某右侧尺、桡骨粉碎性骨折。何某某先后进行了两次住院治疗，并分别在家静养恢复。现请求依法判令李某某赔偿何某某医疗费14491.12元、护理费1290元、伙食补助费1500元、营养费1382.45元，伤残赔偿金97565.80元、鉴定费500元、门诊费700元，共计117429.37元。
李某某辩称，1、何某某以李某某为被告应属主体错误，因为事发前李某某将玉春大酒店转让给刘某某，按照法律规定应当承担相应责任的主体应为刘某某；2、何某某起诉的理由是娱乐设施存在安全隐患，导致何某某受伤，显示本案的案由应当为产品责任纠纷，而不是违反安全保障义务纠纷。本案中无论是李某某还是刘某某都不是娱乐设施的生产者，也不是娱乐设施的销售者。按照侵权责任法第41条、第43条的规定，何某某应当起诉生产者和销售者，经李某某了解，实际经营者为淘宝网。3、即使何某某以未尽合理安全义务起诉，也应当将实际经营者刘某某和产品销售者淘宝网列为共同被告。按照人身损害司法解释第6条规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由第三人承担赔偿责任。安全义务保障的义务人有过错的才在过错范围内承担补偿责任。”本案发生前李某某已将该店转让给刘某某，因此应当将刘某某和淘宝网列为被告。4、如果人民法院认为李某某具备本案的被告资格，如果何某某坚持不追加刘某某、淘宝网为被告，李某某要求追加李玉刚、淘宝网为本案的被告，以查明责任。5、实体方面。①李某某收到诉状后向刘某某了解情况，刘某某告诉李某某，在2014年8月30日中午该酒店的儿童游乐场没有出现任何事故，客户当天结账时也没有告诉酒店有任何人受伤的情况，刘某某介绍2014年9月4日前后何某甲称何某某在酒店玩耍时受伤导致骨折，该酒店与何某甲一起看录像没有发现何某某摔倒，后何某甲拷贝一份带走。刘某某告诉李某某如果何某某是在该酒店受伤的，何某甲不可能在5天之后找到酒店，客户在结账时也一定会告诉酒店发生的意外。②没有任何证据证明酒店使用的娱乐设施不是合格产品。刘某某告诉李某某到目前为止，没有任何机构对酒店的娱乐设施的安全提出质疑。李某某认为在这种情况下何某某以娱乐设施存在隐患为由进行起诉缺乏事实依据。③刘某某在合理范围内尽到了安全保障义务。刘某某告诉李某某酒店设置的娱乐广场为免费娱乐场，酒店在该娱乐场醒目位置有明显的安全提示“进入免费，娱乐场需有大人陪同，请家长看管好孩子，注意安全，如发生意外，本店概不负责。”另外该酒店娱乐场的地板上铺有保护垫。酒店不是儿童的实际监护人，且酒店已在醒目位置提醒监护人注意儿童安全。酒店的实际经营者刘某某已经尽到了安全保障义务，在这种情况下即使何某某在酒店娱乐场玩耍时受伤，也完全是监护人监护不力造成的，应当由监护人承担全部责任。④实际经营者刘某某在酒店娱乐场设立了温馨提示牌，属于服务合同的一部分，即使何某某是在娱乐场跌倒受伤，酒店按照该约定也不承担任何责任。综上所述，在程序上应追加刘某某、淘宝网为被告。实体方面应驳回何某某的诉讼请求。
经审理查明，2014年8月30日中午，何某甲夫妻与朋友曲某某，刘某某等夫妻带领各自的子女到位于本市光明路北段新华区志明玉春大酒店就餐，在就餐中何某某与其他小朋友一起到该酒店二楼设立的儿童乐园内一起玩耍时摔伤。2014年8月31日上午，何某某以外伤致右侧前臂疼痛肿胀，活动受限20小时，到平煤集团总医院治疗，经诊断为右侧尺桡骨粉碎性骨折，并入住该院治疗5天，于2014年9月5日出院，共花各项医疗费16398.74元，其中自费11209.65元。2015年3月2日，何某某再次入住平煤集团总医院作右侧尺绕骨骨折术后取内固定物，住院4天，共花医疗费3281.47元，何某某5次拍片共花费700元，两次住院期间均有其母陈春燕进行护理，陈春燕系河南双星科贸公司职工，月收入3870元，何某某被评定为九级伤残。
另查明，本市新华区志明玉春大酒店的业主为李某某，根据该店提供的照片显示，该酒店儿童乐园温馨提示为“进入免费，儿童乐园需有大人陪同，请家长看管好孩子，注意安全，如发生意外，本店概不负责。”
上述事实，由儿童乐园监控视频、就餐结账票据、诊断证明、住院证明、住院病历、出院证明、住院收费票据、鉴定报告、鉴定费收据、证人证言、儿童乐园现场照片等及庭审笔录予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人受伤的，应承担侵权责任。李某某在其经营的大酒店内设立儿童乐园，就应该考虑到儿童在游玩时会出现伤害的问题，应在娱乐园安排管理人员，李某某虽提供了温馨提示内容，但不能免除其的安全保障义务。对此，酒店应承担80%的责任，何某某的监护人何某甲未尽到完全监护责任，对此，也应承担20%的责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款规定，“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”何某某有权向李某某追偿，无需追加淘宝网为被告。李某某要求追加刘某某为被告的证据不足，不予支持。何某某的损失应为：1、医疗费15191.12元；2、护理费1290元；3、伙食补助费300元（每天30元×10天）；4、营养费100元（每天10元×10天）；5、残疾赔偿金97565.8元（河南省上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元×20年×20%）；6、鉴定费500元，共计114946.92元，李某某承担91957.53元，何某甲承担22989.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款之规定，判决如下：
一、李某某于本判决生效后十日内赔偿何某某人民币91957.54元；
二、驳回何某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2698.58元，李某某承担2098元，何某某承担600.58元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审　判　长　　王长州
审　判　员　　尚少春
人民陪审员　　郭爱君
二〇一五年九月六日
书　记　员　　何静静